Sentencia CIVIL Nº 1030/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 362/2016 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE DIRECCION000 .
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 985/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 362/2016.
SENTENCIA Nº 1030/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a nueve de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 985/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Germán , representado en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales Don Francisco Lima Montero y asistido del Letrado Don César Sr. Repiso Fernández, contra
Doña Carmen , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Duarte
Diéguez, y asistida del Letrado Don Antonio Márquez Zumaquero; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 15 de febrero de 2016, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 985/2015 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Germán contra Doña Carmen , acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia nº 204/12, de 30 de octubre de 2.012 , dictada en los autos de Proceso de mutuo acuerdo sobre guarda, custodia y alimentos de hijos de uniones de hecho nº 1.083/12 de este Juzgado, por la que se aprobaba el convenio regulador suscrito por ambos progenitores con fecha de 4 de abril de 2.012, concretamente la Estipulación III del mismo, en el siguiente sentido: (1ª) se reduce la contribución a las cargas familiares, en concepto de alimentos a cargo del padre y a favor de la única hija común, que convive con la madre, fijándola en la cantidad total de 225 euros (doscientos veinticinco euros) mensuales (al margen y sin perjuicio de las actualizaciones procedentes, efectuadas ya o susceptibles de ser operadas por no haber prescrito la acción para reclamarlas), suma que deberá ser ingresada, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por la esposa, y que se actualizará el día primero de enero de cada año natural de acuerdo con la variación que experimente el I.P.C. (o índice que legalmente lo sustituya) correspondiente al año inmediatamente anterior; reduciendo, asimismo, la obligación del padre de abonar de los gastos del colegio privado de la hija común, fijándola en la cantidad de 400 euros (cuatrocientos euros) mensuales; quedando inalteradas las restantes medidas acordadas en dicha Sentencia; y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 8 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, en disconformidad con la estimación parcial de la demanda interpuesta de contrario de modificación de medidas acordadas en sentencia de Juicio de Guarda Custodia y Alimentos, que aprobó el convenio regulador suscrito con fecha 4 de abril de 2012, por la que se acuerda reducir la contribución a las cargas familiares en concepto de alimentos a cargo del padre y a favor de la única hija común, que convive con la madre, fijándola en la cantidad de 225 € mensuales y por la que se acuerda reducir la obligación del padre de abonar los gastos del colegio privado de la hija común, fijándola en la cantidad de 400 € mensuales.

Se alega en el recurso que en la sentencia recurrida se incurre en vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba, al no haber aportado el demandante los documentos a los que se refieren los artículos770.1 º y 265.1 LEC , teniendo la parte demandada que aportar, pese a no corresponderle, las notas simples de los numerosos inmuebles propiedad del demandante cuya existencia había ocultado, sin que tampoco haya aportado documentación bancaria con los extractos de sus cuentas a plazo fijo corrientes, discrepando de la argumentación de la sentencia apelada donde se dice que no se ha acreditado que el actor obtenga otros ingresos extra por el alquiler de los inmuebles de los que es propietario, estimando que se incurre con ello en error en la valoración de la prueba, al basarse la sentencia apelada exclusivamente en las declaraciones de IRPF, atribuyendo el actor en su demanda la disminución de ingresos del año 2014 a la crisis económica, cuando es lo cierto que la misma se empezó a notar en el año 2008, alegando en el hecho segundo de la demanda que trabaja por cuenta propia en varias clínicas, no obstante lo cual, no se relacionan las clínicas para las que trabajó en el año 2012 ni en el año 2014 ni en la actualidad, ni se acredita si la disminución de los ingresos derivados de estas clínicas se debe a que ha perdido alguna clínica o han disminuido los clientes, sin que tampoco se hayan aportado los libros de IVA y renta, resultando inverosímil que, como alega el apelado, perciba 1.601 € al mes, cuando el mismo reconoce que paga gastos por importe de 1326,24 €, en concepto de préstamo hipotecario, pensión de alimentos, más los gastos de mantenimiento de los numerosos inmuebles de su propiedad, además de que el mismo manifiesta que los siete inmuebles que posee nunca han sido alquilados, debiendo haber aportado el actor las declaraciones trimestrales del año 2015, ya que la demanda se presentó en noviembre de 2015. Asimismo se alega en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en error en la aplicación del derecho sustantivo y jurisprudencia, al no haber acreditado el actor que las circunstancias existentes al momento de solicitar la modificación en noviembre de 2015 eran distintas a las existentes en el año 2012. Añade que el actor en el convenio regulador aprobado por sentencia de 30 de octubre de 2012 se comprometió a abonar los gastos del DIRECCION001 por importe de 650 € mensuales, y habiendo acreditado los precarios ingresos de la madre, la limitación a 400 € de los gastos del colegio impuesto por la sentencia supone de hecho privar a la menor de la asistencia al colegio privado.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

La apelante en síntesis discrepa de la apreciación probatoria realizada en la instancia, en cuanto a la valoración del empeoramiento de la situación económica del progenitor no custodio, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- La pensión de alimentos fue acordada por sentencia de 30 de octubre de 2012 , dictada en Juicio de Guarda Custodia y Alimentos, que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes, en la cantidad de 325 € para la hija común, comprometiéndose el padre a abonar los gastos del DIRECCION001 que comprendía la propia mensualidad, comedor y transporte, cantidad estimada en el convenio regulador en 650 € mensuales. En la demanda de modificación de medidas se alegaba que las circunstancias del actor, médico de profesión, que trabaja por cuenta propia en régimen de autónomo para varias clínicas estéticas, habían variado, pues en la declaración de la renta del año 2012 percibió unos ingresos íntegros de 77.771,62 euros y un rendimiento neto de 62.135,19 €, en la declaración de la renta del año 2013, percibió unos ingresos íntegros de 94.582, 47 €, con un rendimiento neto de 84.290,14 €, que se redujeron desde principios del año 2014 a unos ingresos anuales netos en dicho año de 19.223,80 €, lo que equivale a una cantidad media mensual de 1.601 euros, interesando la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia a la cantidad de 175 € mensuales, y la reducción de los gastos del colegio, que ya no es el DIRECCION001 de Ojén, sino ' DIRECCION002 ', por e que se abona en torno a 400 €, interesando se acordara el abono por dicho concepto de 325 € mensuales.

Debemos señalar previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

En la sentencia apelada se acoge la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión alimentos que fue pactado en convenio regulador en la cantidad de 325 € mensuales, a la cantidad de 225 € mensuales.

Debemos tener en cuenta que no hubo atribución del uso de la vivienda familiar y que, por tanto, la pensión alimenticia establecida comprende el derecho de habitación. El actor es médico de profesión, autónomo, y pretende basar la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión alimenticia en la reducción de sus ingresos, según alega, debido a la crisis económica. Sin embargo, constituye un hecho notorio que la crisis económica se inicia en España con anterioridad a la firma del convenio regulador. Es cierto que en la comparativa en la declaración de la renta de los ejercicios 2012 y 2014 existe una disminución de ingresos, siendo el único dato tenido en cuenta en la resolución apelada para acceder en parte a la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos. Sin perjuicio del dato anómalo de que la declaración de la renta presentada correspondiente al ejercicio 2012 aparece con el sello de la entidad bancaria de fecha 27 de junio de 2014 (al folio 8), idéntico al de declaración de la renta del ejercicio 2013 (al folio 24), esta Sala tiene dudas de cuáles sean los verdaderos ingresos de un médico de profesión, autónomo, que trabaja para clínicas de estética en DIRECCION000 , y que posee un patrimonio mobiliario, del que, según dice, no percibe rentas, lo que le presupone una capacidad económica para afrontar los gastos derivados de la tenencia de dichos inmuebles. Desde luego, consideramos insuficiente la cuantía establecida por el juzgador de instancia, próxima al mínimo vital que se establece para progenitores no custodios sin dicha cualificación profesional y con menores ingresos, por lo que procede revocar el pronunciamiento que acuerda reducir la cuantía de la pensión de alimentos a 225 €, que insistimos, comprende el derecho de habitación.

En cuanto a la obligación asumida por el apelante de abonar los gastos del colegio privado de la hija, en la demanda se aducía que había habido un cambio de colegio, y que la hija ya no cursa sus estudios en el DIRECCION001 de Ojén, sino en un colegio distinto, en concreto, en ' DIRECCION002 ', extremo es corroborado en la contestación a la demanda, y que ya le supone un ahorro al progenitor no custodio que voluntariamente en convenio regulador asumió su abono. Por tanto, sólo en este punto, procede modificar lo pactado en el convenio regulador aprobado en la sentencia que pretende modificarse, en el sentido de que los gastos que habrá de asumir el actor de acuerdo con la estipulación tercera serán los gastos del colegio en el que efectivamente esté escolarizada la hija, comprendiendo, conforme se pactó, la propia mensualidad, el comedor y el transporte, en su caso, sin establecer cantidad concreta, sino la derivada de la asunción voluntaria de dicha obligación, que estimamos no puede ser reducida aún más, por las dudas que a esta Sala le suscita la reducción de ingresos que se alega, que estimamos, insuficientemente justificada mediante la sola presentación de las declaraciones de IRPF, dadas las propiedades que ostenta, de las que puede obtener rendimientos, bien mediante el arrendamiento, bien mediante su venta, y los indicios por dicha tenencia de ingresos superiores, sin que se haya aportado ninguna otra documental por la parte actora a la que incumbe la carga de la prueba, como podría ser extractos bancarios de la cuentas con las que opera, aparte de la opacidad en muchos casos de los ingresos de los autónomos y de su difícil prueba en procesos familiares.

Por otra parte, debemos tener en cuenta que ninguna prueba se ha aportado de los ingresos obtenidos por el demandante en el año 2015, estando la demanda presentada en octubre de 2015, limitándose aportar la declaración del IRPF 2014, pudiendo haber sido sus ingresos superiores en 2015, y esta ausencia de prueba ha de perjudicar a la parte actora.

Dada la estimación parcial de la demanda, se mantiene el pronunciamiento que acuerda su no imposición a ninguna de las partes.



CUARTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Carmen , contra la Sentencia de 15 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas número 985/2015, debemos acordar y acordamos revocar la sentencia apelada y acordar en su lugar que procede sólo la estimación parcial de la demanda en cuanto a que el padre asumirá los gastos del colegio en el que efectivamente esté matriculada la menor, incluyendo en tales gastos, la mensualidad, el comedor y el transporte, en su caso, permaneciendo invariables los demás pronunciamientos de la sentencia que aprobó el convenio regulador, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/