Sentencia CIVIL Nº 1030/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1298/2017 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120128240654
Recurso de apelación 1298/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 588/2016
Parte recurrente/Solicitante: Justino
Procurador/a: Jaime Lluch Roca
Abogado/a: Fernando Carrasco Gómez
Parte recurrida: Zaira
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: MAGDA ORANICH SOLAGRAN
SENTENCIA Nº 1030/2018
Doña Mª Isabel Tomás García (Ponente)
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Doña Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas definitivas de divorcio
588/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Barcelona por demanda de DOÑA
Zaira , representada por el Procurador sr. Sanz y asistida por la Letrada sra. Oranich, contra DON Justino ,
representado por el Procurador sr. Lluch y defendido por el Abogado sr. Carrasco, y que penden ante nosotros
en virtud del recurso interpuesto por el interpelado contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha
30 de mayo de 2.017, aclarada por Auto de 17 de julio de ese mismo año, y pronuncia la presente resolución
en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio contencioso de modificación de medidas de divorcio 588/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 30 de mayo de 2.017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. JESUS SANZ LOPEZ en nombre y representación de Dª. Zaira contra D. Justino representado en autos por el Procurador D. JAIME LLUCH ROCA modificando la pensión de alimentos de 200 euros para los cuatro hijos menores fijada en la sentencia de divorcio de 11 de octubre de 2013 que a su vez fue modificada por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2015 quedado reducida a la cantidad de 100 euros. No se hace imposición de costas.' Dicha resolución fue aclarada por Auto de 17 de julio de 2.017 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Jesús Sanz López de la Demandante de aclarar la sentencia nº 259/2017 dictada en el presente procedimiento de fecha 30/05/17, en el sentido de que la modificación de la pensión de alimentos se acuerda sin efectos retroactivos sino desde la presente sentencia.

Asimismo se aclara que en cuento a los gastos extraordinarios, se pagaran en la proporción de 80% el padre y el 20% la madre siempre que hallan sido consensuados por ambas partes.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución el interpelado interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, proveemos sobre la prueba documental propuesta por ambas partes (Auto de 12/3/18) y sobre el nuevo alegado por el apelante (Auto de 18/6/18). Descartada la necesidad de celebración de vista, el día 7 de noviembre de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal la magistrada doña Mª Isabel Tomás García, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Justino .

El interpelado denuncia en la alzada el error en el que a su juicio habría incurrido la resolución de primer grado al valorar la prueba obrante en la causa y considerar que la capacidad económica de la actora para hacer frente al pago de la pensión alimenticia de 200€/mes por los cuatro hijos del matrimonio impuesta por Sentencia de divorcio de 11/10/13 (documento 6 de la demanda) había menguado hasta el punto de justificar su reducción a 100€/mes desde el 30/5/17.

Para que la acción en su día entablada por la sra. Zaira en la demanda rectora del proceso pudiera prosperar era precisa la concurrencia cumulativa de dos requisitos ( arts. 233-7.1 CCC y 775.1 LECivil y SsTSJCat. De 14/10/2009 19/12/2011 25/3/2013y 23/3/15): 1.- Que en un previo proceso judicial se hubieran adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar. Era el caso de la referida Sentencia de 11 de octubre de 2.013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Barcelona en el proceso de divorcio 323/13) en la que se establecía una guarda y custodia compartida de los padres sobre los cuatro hijos menores del matrimonio y una pensión alimenticia a cargo de la madre por un importe de 200€/mes.

2.- Que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tal medida. Esto implica que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar. Por virtud de lo establecido en el art. 217.2 LECivil, y sin perjuicio del principio de facilidad probatorio ( art. 217.7 LECivil), a la actora incumbía demostrar de manera cumplida esa alteración sustancial de las circunstancias que legitiman la modificación de la previa resolución judicial.

Pues bien, revisada la causa a la luz de los anteriores postulados generales convenimos con el apelante en que: a) más allá de la palabra de la Sra. Zaira , a quien incumbía demostrar de manera clara y terminante la disminución de sus emolumentos en relación a la fecha del divorcio, no había prueba alguna en la causa de la suma que percibía por el trabajo que desempeña como administrativa en la inmobiliaria Fincas y Seguros París hoy Casa Hábitat, acreditado mediante el informe de de detective obrante a los folios 175 y ss.; en consecuencia, difícilmente podía concederse veracidad absoluta a unos ingresos de 300 €/mes sin ninguna prueba, real (libros de la inmobiliaria) o personal (testifical del pagador), que avalara este dato; b) el censurable impago de la pensión compensatoria por parte del recurrente, que mermó la capacidad de la Sra. Zaira , era una situación transitoria, y que por tanto no justificaría el impago hacia el futuro de la pensión alimenticia pretendido por la actora, y así lo demuestra el hecho de que a día de hoy el sr. Justino ya se ha puesto al día; c) la Sra. Zaira ha visto incrementado su patrimonio al percibir la mitad del precio de la venta del piso que tenía en copropiedad con el apelante en DIRECCION000 .

Ahora bien en la alzada, a raíz del incidente de hechos nuevos instado por el apelante y de su conformidad frente a las manifestaciones de la Sra. Zaira sobre su actual nivel de ingresos, ahora sí acreditados en forma documental, llegamos a idéntica solución que el Juzgado: aunque los emolumentos de la alimentante son más elevados de los tenidos en cuenta por la Sentencia recurrida, 734,46€/mes frente a 300€/mes, lo que es innegable es que son prácticamente la mitad de los que obtenía en la fecha del divorcio (documentos 8 a 10 de la demanda) y sobre los que se fijó una pensión de 200€/mes.

Con esa cantidad la actora/recurrida ha de hacer frente a sus necesidades, incluidas las de vivienda acreditadas en la alzada, y las de sus cuatro hijos cuando los tiene en su compañía por lo que la reducción a la mitad de la pensión alimenticia decretada por el Juzgado resulta más que justificada habida cuenta que no se ha invocado que el padre haya visto menguados sus ingresos.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

Aunque la desestimación de las pretensiones del recurrente sr. Justino debiera comportar la imposición de costas de segundo grado por estricta aplicación del principio del vencimiento ( arts. 394.1 y 398.1 LECivil), considera la Sala que el asunto presentaba serias dudas fácticas, lo que justifica aplicar la excepción prevista en el primero de los preceptos citados y no verificar un especial pronunciamiento sobre el particular: la opacidad de los ingresos por razón del trabajo y de los gastos por razón de vivienda de la Sra. Zaira han quedado aclarados en la alzada con los documentos unidos a la causa en virtud de las resoluciones dictadas por este tribunal en fechas 12/3 y 18/6 de 2.018. Ello justificaba, a priori, el deseo del interpelado de que la decisión del Juzgado fuera objeto de revisión.

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Justino contra la Sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2.017, aclarada por Auto de 17 de julio de ese mismo año en los autos de modificación de medidas definitivas de divorcio 588/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Barcelona, y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- No verificamos un especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de tal forma que cada parte abonará las propias y la parte proporcional de las comunes si las hubiera.

3º.- CONDENAMOS a DON Justino a la pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

Los Magistrados :