Sentencia CIVIL Nº 1030/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 588/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, SECCION PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 1030/19.-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Victor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
Autos: Divorcio Contencioso 60/18
Rollo: 588
Año 2019
En Córdoba, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Juan Miguel ,
representado por la Procuradora Sra. Cabello Gutierrez y asistida de la Letrada Sra. Pulgarin cuadrado, siendo
parte apelada doña Olga , representada por el Procuarador Sr. Balsera Palacios y asistida de la Letrada Sra.
Lucena Alcala . Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 29.11.2018, cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña María José Cabello Gutiérrez, actuando en nombre y representación de D. Juan Miguel y en consecuencia, DECLARO la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído entre el día 12 de abril de 1986, entre D.

Juan Miguel y Dª Olga , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, incluida la disolución de la sociedad de gananciales, quedando revocados los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, MANTENIÉNDOSE invariables las medidas definitivas acordadas mediante Decreto de 27 de enero de 2017, recaído en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo número 297/2016.

No procede efectuar especial pronunciamiento en COSTAS'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 16.12.2019.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO.- Se trata aquí de demanda de divorcio, existiendo previa separación judicial, al tiempo que se solicita modificación de las medidas fijadas en la anterior causa que vino a aprobar convenio regulador suscrito por las partes, en relación al uso de la vivienda familiar para su atribución sucesiva a uno y a otra, y a la pensión compensatoria, bien su extinción, bien su reduccción en cuantía, a 200 € mensuales, y duración, tres años.

La sentencia, en cuanto aquí interesa, ha venido a desestimar la petición de modificación de las indicadas medidas, atendiendo a la fecha del convenio regulador, 20.9.2016, y la demanda, 20.2.2018, la existencia de hijo mayor dependiente, mantenimiento de las condiciones de trabajo del recurrente, en cuanto al uso de la vivienda; y a no constar el error que se invoca, la edad de la demandada con difícil incorporación al mercado de trabajo, no existiendo modificación sustancial de sus ingresos, aportando sólo dos nóminas, y reconociendo el demandante en el acto del juicio unos ingresos entre 3200 y 3500 €, sin que la herencia percibida por aquélla (en torno a los 20000 € se entienda que modifique su situación económica.

El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos, primero, error en la valoración de la prueba con vulneración de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aludiendo a que la propia parte demandada reconoció que no había hijo dependiente, y a sus condiciones de trabajo que ahora le hacen estar largas temporadas en España, y antes eran 15 días cada tres meses, contando con menor ingresos, y segundo, error en la valoración de la prueba, en cuanto al mantenimiento de la pensión compensatoria, refiriéndose a que la demandada ni trabaja, ni hace por donde conseguir un trabajo, aludiendo a unos ingresos en 2017 de 11.000 € en 2016, paga hipoteca y recibe menos ingresos cuando está en España pendiente de que lo llamen de su empresa para otra obra.



SEGUNDO.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.- Aun cuanto la parte cita como infringidos los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no da razón alguna en el desarrollo de su recurso que justifique esa infracción por lo que hemos de limitarnos a lo que se invoca sobre la valoración de la prueba.

Nos hemos de remitir al convenio regulador de 20.9.2019 en el que la estipulación cuarta (folio 31) contempla respecto a la vivienda familiar que ' quedará para uso y disfrute de la esposa, así como de los hijos habidos en el matrimonio, para el supuestos de que estos no tuvieran residencia propia e imposibilidad económica de obtenerla', y en la estipulación primera, se dice que en ella ' seguirá residencia la Sra. Olga , con uno de los hijos mayores de edad que aun no tiene residencia propia', precisando en la tercera que los hijos habidos son ' mayores de edad y económicamente independientes'.

Por lo tanto, a falta de hijos menores de edad, al margen de que, de ser mayores, tuvieran independencia económica o no, el criterio de atribución conforme la jurisprudencia reiterada en la interpretación del artículo 96 del Código Civil, sería un uso temporal a aquél de los cónyuges cuyo interés fuera el más necesitado de protección, que será sucesivo cuando no se de esa circunstancia. Pero sucede que en este caso han sido los cónyuges los que, estando en su ámbito de disposición el ser materia disponible ante la falta de hijos menores, han regulado el uso de la vivienda familiar a lo que se ha de estar, sin que tampoco puede sostenerse otra cosa a la vista de las circunstancias laborales del demandante en cuanto que pasa más tiempo, dice, del que pasaba con anterioridad, ya que no consta que esa mayor estancia en España cuando no tuviera obras su empresa, sea una circunstancia nueva e imprevisible cuando el 20 de septiembre de 2016 las partes convinieron el uso de la vivienda familiar en el convenio regulador. Es por ello por lo que es intrascendente el error que se comete en la sentencia de considerar que existe un hijo dependiente que convive con la demandada, ya que ni lo hay, ni lo hubo al tiempo del convenio en el que se dejó meridianamente claro que los hijos habidos tenía independencia económica. Tampoco puede sostenerse otra cosa por la previsión de que también podía usar la vivienda los hijos que no tuvieran residencia propia e imposibilidad económica de obtenerla, ya que esa prevención no puede tener otra interpretación lógica en la de estar de acuerdo ambos cónyuges en que los hijos en esa circunstancia podía usar también la vivienda.

Por lo tanto, este motivo impugnación ha de ser desestimado.



TERCERO.- PENSIÓN COMPENSATORIA.- La extinción o modificación a la baja que pretende la parte recurrente pasa necesariamente por que haya una modificación sustancial las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptar esa medida. En este sentido nada se decía en el convenio a propósito del mantenimiento de esa pensión en tanto que la beneficiaria de la misma mantuviera una conducta activa de busca de empleo o formación que permitiera obtenerlo, ya que lo único que se indicaba sobre ese particular es que podía extinguirse si la demandada tuviera ' prestación laboral por cuenta propia o ajena independientemente del salario que puede percibir', y no se puede olvidar que estamos en un matrimonio contraído el 12 de abril de 1986, esto es 30 años antes del convenio, con tres hijos y no se discute que la demandada se ha dedicado a la casa y la familia durante la duración del mismo, contando el momento presente 51 años, siendo su fecha de nacimiento NUM000 de 1968 (folio 84). Las máximas de la experiencia nos permiten saber la mayor dificultad de conseguir un empleo remunerado cuando se sobrepasan los cincuenta años. Se advierte también que en el convenio regulador, pudiéndose haber hecho, no se contempló una duración temporal más o menos larga para esta pensión al objeto de que pudiera incorporarse al mercado laboral la demandada, por lo que no cabe ahora exigir esa diligencia en la demandada a la que se refiere el recurso. Incluso se hacía previsión de lo que sucedería si llegada la jubilación el recurrente percibía menos ingresos como pensión que la que se consigna en ese convenio regulador.

En cuanto a los menores ingresos del demandante recurrente hemos de partir de que en el convenio se indicaba que el mismo tenía unos ingresos de 2200 € mensuales, y ahora lo que se dice es que cuando está en España pendiente del inicio de obra por su empresa cobra unos 1700 €, a lo que se añade lo que se recogen la sentencia como declarado por el mismo en el acto del juicio a propósito de que percibía entre unos 3200 y 3500 € mensuales. En estas circunstancias tampoco cabe aceptar la existencia de una reducción sustancial de ingresos en el recurrente que justifiquen ni la supresión de la reducción, ni en tiempo ni en cuantía, de la pensión compensatoria.

El error padecido a la firma del convenio que se alega, ni consta acreditado, ni puede pensarse que ésta sea la vía para que se dejen sin efectos las medidas acordadas.

Por lo tanto, no cabe estimar este segundo motivo de impugnación.



CUARTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición al recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Juan Miguel contra la sentencia de 29 de noviembre de 2018, y dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de DIRECCION000 , que se confirma íntegramente con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.