Sentencia CIVIL Nº 1030/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 387/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm..............................387/2020.-
Juzg. 1ª Inst. Núm............1 de DIRECCION000 .-
M. M. S. Contencioso Núm...1155/2018.-
SENTENCIA NÚM. 1030
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a quince de octubre de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 387 de 2020, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el Procedimiento Modificación de Medidas
Supuesto Contencioso Núm. 1155/2018, en el que han actuado, como apelante Felicisima , representada por
el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz del Cerro; y como apelados, Anselmo representado por el Procurador
de los Tribunales Sr. García Hospital; y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 26 de diciembre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Anselmo representado por el Procurador Sr. García Hospital en solicitud de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS contra Dª Felicisima representada por el procurador Sr. Díaz del Cerro, acordando modificar las medidas vigentes acordadas en la sentencia de 14 de noviembre de 2017 en el proceso de divorcio 382/2016 en el sentido exclusivamente que se refiere: Se declara extinguido el derecho de uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 (Toledo) que fuera adjudicado en su día a las hijas de ambas partes y en consecuencia a la demandada en cuya custodia quedaron, debiendo dejar la vivienda libre de ocupantes y a disposición de ambas partes como copropietarios, en el plazo prudencial que se establece en el 1 de abril de 2020, con objeto de que el traslado en estas fechas invernales y escolares no perjudique sus estudios , sin perjuicio de que puedan las partes comenzar las gestiones de liquidación , adjudicación a alguna de las partes o venta a terceros de dicha vivienda.

El resto de medidas se mantiene conforme a la sentencia que en su día las acordó.

No se hace imposición de costas.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Felicisima , dentro del término estable cido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación de Felicisima se recurre la sentencia de modificación de medidas dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Toledo por la vulneración de lo previsto en los art 90, 91 Y 96 del Código Civil en lo que se refiere a la extinción del uso y disfrute del citado domicilio a su favor por la sentencia de divorcio alegando entre otras razones que Dª Felicisima tiene un porcentaje de titularidad sobre la vivienda familiar del 62,50%, frente al 37,50% del hoy actor, y que se ha dictado sentencia contra el principio del interés de la menor, Marina : se resuelve la extinción de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar considerando que se salvaguarda el interés de la menor porque la madre ha manifestado que tiene una vivienda a su disposición donde poder convivir con toda su familia. Esa vivienda es la de sus actuales suegros (por tanto, sin ningún vínculo con la menor) y no está en DIRECCION002 , sino en DIRECCION003 , localidad distante a más de cincuenta kilómetros

SEGUNDO: Consta en la resolución recurrida : ' Respecto al uso de la vivienda familiar, refiere que él no tiene vivienda propia en la que vivir, que vive con sus padres y que por los ingresos (1600/1.800 € brutos mensuales) que recibe tampoco puede adquirir una, de forma que solicita se deje libre de ocupantes la vivienda para proceder a su venta a terceros y que ambas partes puedan disponer de un dinero para buscar nueva vivienda.

La demandada, en su declaración, mantiene que su hija mayor de edad sigue estudiando y necesita la pensión de alimentos para su manutención y respecto a la vivienda familiar dice no tener problema ni inconveniente en abandonarla porque tiene alternativa habitacional adecuada para trasladarse con su familia. A reiteradas preguntas a este respecto por el Ministerio Fiscal, confirma que puede trasladarse a vivir a otra vivienda y que no existe problema en este sentido. Confirma que vive con su actual marido con el que ha tenido un hijo así como con sus dos hijas fruto del matrimonio con el actor, una de ellas menor de edad ( 13 años). Refiere que no trabaja ni percibe ingresos ni pensión de ningún tipo y que su actual marido tampoco trabaja, manifestando que es ayudada por la familia para el mantenimiento de la familia, si bien dicha ausencia de ingresos no se compadece con que recientemente hayan realizado obras en el chalét familiar propiedad de ambas partes y cuyo uso es objeto de controversia. (.... ) Respecto al uso de la vivienda familiar, propiedad de ambas partes, ciertamente la Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2018, establece el criterio de que aun existiendo hijos en dicho domicilio, el mismo pierde su naturaleza de domicilio familiar cuando la parte a la que se adjudicó el uso conviva con una nueva pareja en dicho domicilio, lo que sucede en el presente caso, a lo que hay que unir que ha sido la propia demandada la que ha manifestado tener alternativa de vivienda y no suponer problema su traslado, no mostrando inconveniente a ello, por lo que debe acordarse la extinción del uso del domicilio familiar acordado en su día y acordar dejar la vivienda expedita de ocupantes y a disposición de ambas partes , como copropietarios de la misma, para que procedan a su liquidación y adjudicación o venta a terceros ' Siguiendo con la mencionada STS de 20-11-2018 : '2. La sentencia 221/2011, de 1 de abril, formuló la doctrina siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC'.

(...) Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre; 284/2016, de 3 de mayo; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril). (...) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero , dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.

El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda. ' Por lo tanto y atendiendo la doctrina expuesta , ya se tiene en cuenta que la vivienda pierde su concepto de familiar aunque en la misma vivan hijos menores de edad cuando madre contrae nuevo matrimonio y fija en ella su residencia con lo que estaríamos ante un supuesto parecido al previsto en el art 96,3 del Código Civil para acordar que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, siempre que se determine quien es el más necesitado de protección. En el caso de vivienda ganancial, como aquí acontece, la titularidad corresponde a ambos cónyuges, ( aunque parece que en un porcentaje superior a la esposa ) por lo que entonces cabría aplicar, conforme a lo dispuesto en dicho artículo, el criterio del interés más necesitado de protección junto con el requisito de limitación temporal que menciona la norma .

En este caso, atendidas las circunstancias concurrentes que han quedado acreditadas, entendemos que por la edad de la menor , nacida en NUM001 de 2006 hasta que tenga16 años y empiece el bachillerato en septiembre de 2022 lo que procede es considerar a D ª Felicisima como mas necesitada de protección en la medida que tiene la guarda de esta menor para evitar un cambio de colegio en Secundaria para evitar perjuicios académicos y por tanto conceder el uso de la vivienda hasta esa fecha , lo que también supone dar un plazo suficiente para que se puedan culminar las operaciones de liquidación de sociedad de la gananciales .



TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la repre sentación procesal de Felicisima , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 26 de diciembre de 2019, en el Procedimiento Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Núm. 1155/2018, de que dimana este rollo, y en su lugar se declara extinguido el derecho de uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 (Toledo) que fuera adjudicado en su día a las hijas de ambas partes en compañía de la madre y en consecuencia a la demandada en cuya custodia quedaron, debiendo dejar la vivienda libre de ocupantes y a disposición de ambas partes como copropietarios, en el plazo prudencial que se establece en el 1 de septiembre de 2022 , todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez, en audiencia pública. Doy fe.