Sentencia CIVIL Nº 1030/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 655/2019 de 27 de Julio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 001030/2021

Ilma. Sra. Presidenta

Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ

En Pamplona/Iruña, a 27 de julio de 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 655/2019, derivado del Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) nº 685/2018, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandante, D. Octavio,representado por la Procuradora Dª Elena Díaz Alvarez de Maldonado y asistido por el Letrado D. Juan Carlos López Mas; parte apelada, la demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 N. NUM000 Y NUM001, DE PAMPLONA,representada por la Procuradora Dª Sagrario de la Parra Hermoso de Mendoza y asistida por la Letrada Dª Maider Ariz Monreal.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de marzo del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) nº 685/2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Díaz Álvarez-

Maldonado, actuando en nombre y representación de D. Octavio frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUM000- NUM001 DE LA CALLE000 DE PAMPLONA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sagrario De la Parra Hermoso de Mendoza, declarando no haber lugar al pedimento obrado.

Procede imponer las costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Octavio.

CUARTO.-La parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 N. NUM000 Y NUM001, DE PAMPLONA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 655/2019, en el que por auto de fecha 25 de julio de 2019 se desestima la solicitud de suspensión administrativa, y se admite la prueba documental aportada por ambas partes, habiéndose señalado el día 22 de julio de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Octavio formuló demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Iruña/Pamplona contra la Comunidad de propietarios de CALLE000, NUM000- NUM001 de Pamplona, ejercitando acción de impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta de fecha 13 de septiembre de 2017 y posteriores acuerdos derivados del mismo, por los que se acuerda la instalación de ascensor en la forma establecida (Juntas de 27 de noviembre y 21 de diciembre de 2017: proyecto presentado por la mercantil Couto Proyectos SLPU y firmado por el Arquitecto Técnico Belarmino, estableciendo una servidumbre forzosa en el local comercial propiedad del actor), interesando se declare la nulidad de los puntos 3, 4, 5 y 6 acordados en la Junta de 13 de septiembre, y como consecuencia de lo anterior, se declare igualmente la nulidad del punto 2 de la Junta de 27 de noviembre de 2017, referente a la fijación de la indemnización al local comercial propiedad del Sr. Octavio; con condena a la Comunidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, de modo que los acuerdos queden sin efecto legal alguno

La Comunidad compareció en tiempo y forma, contestando en el sentido de interesando la íntegra desestimación de la demanda aduciendo en primer término la caducidad de la acción, al haber transcurrido más de tres meses y no incurrir los acuerdos impugnados en causa de nulidad de pleno derecho por no contravenir los estatutos, ni ley imperativa ni prohibitiva o por ser contrarios a la moral u orden público. En cuanto al fondo defiende la adecuación a la ley de los acuerdos impugnados, resultando que la solución aprobada conforme al planteamiento de Couto Proyectos SLPU es, técnica y económicamente, la dotada de mayor idoneidad y la menos perjudicial de todas, habiendo obtenido el visto bueno de los técnicos del Ayuntamiento de Pamplona; mientras que carece de real viabilidad técnica de la solución planteada por el arquitecto Sr. Cesareo, concluyendo que siguiendo la propuesta de la Comunidad, con la instalación del ascensor no se inutiliza ni funcional ni económicamente el local propiedad de la parte actora, ni tampoco le genera un impacto importante para el desarrollo comercial del establecimiento, sin existir una solución menos lesiva para la propiedad del local que la aprobada en Junta por la Comunidad.

Seguido el proceso por sus regulares trámites, recayó sentencia del Juzgado del día 27 de marzo de 2019, la cual desestimó íntegramente la demanda, declarando no haber lugar al pedimento obrado, con imposición de las costas a la parte actora.

Recurrió en apelación del Sr. Octavio, insistiendo en la suspensión del proceso por prejudicialidad administrativa, y la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva/representación de la Comunidad de propietarios; y en cuanto al fondo, volviendo a afirmar la inconsistencia de la impugnación de acuerdos adoptados por aquélla.

La Comunidad recurrida formuló escrito de oposición al recurso de contrario.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de los hechos, que la juzgadora de la instancia acoge, desde la prueba practicada en el proceso, se resume en:

1.- En la Junta extraordinaria de la Comunidad de propietarios de CALLE000 NUM000- NUM001 de Pamplona, celebrada en fecha 13 de septiembre de 2017, a la que asistió representado el actor, Octavio, propietario del local comercial en planta baja -con entreplanta-, que dedica al arrendamiento, se aprobó en el punto 3º la instalación del ascensor, y la adjudicación de la obra a Couto Proyectos SLPU, con 5 votos a favor (73,34 % del coeficiente de participación) y 1 voto en contra (26,66 % del coeficiente de participación).

2.- En el punto 4º del orden del día de indicada Junta, se aprobó mantener los coeficientes de participación que aparecen en las escrituras, al no haber unanimidad para el cambio de los mismos, mientras que en el punto 5º se decide la apertura, con la disconformidad del propietario del local comercial, de una nueva cuenta en Caja Rural para las obras de rehabilitación, y poner una derrama inicial de 24.000 € aprobando el reparto conforme a las cuotas de participación.

3.- En el punto 6º del orden del día de la Junta repetida de 13 de septiembre de 2017, bajo el epígrafe 'establecer servidumbre en el local comercial según el plano adjunto y fijar la indemnización', se aprueba, por unanimidad, encargar la valoración de la indemnización a favor del propietario del local comercial del actor al arquitecto Evelio.

4.- En la Junta extraordinaria celebrada el 27 de noviembre de 2017, a la que no asistió el actor, se aprobó (punto 2º del orden del día) por unanimidad de los presentes 'ofrecer por el espacio necesario de la bajera, la cantidad de 28.267,56 €, que es la parte a abonar por la bajera en las obras de rehabilitación ya aprobadas'.

5.- En la Junta Extraordinaria celebrada en fecha 21 de diciembre de 2017, a la que asistió el actor a través de representante que, no obstante, abandonó la reunión una vez hubo procedido a la lectura de una carta, se aprobó por unanimidad de los asistentes en el momento de la votación (Punto 2º del orden del día) la iniciación del trámite expropiatorio mediante un PEA (Plan Especial de Accesibilidad).

6.- En la Junta ordinaria celebrada en fecha 11 de septiembre de 2018 (Punto 4º del orden del día), se procedió a explicar la demanda judicial interpuesta, y que ha dado origen al presente proceso, sin que se discutiera por ningún copropietario, y ratificándose en el cargo al Presidente.

7.- En el Punto 7º de la indicada Junta de 11 de septiembre de 2018 'se explica a los asistentes que a requerimiento de la ORVE del Ayuntamiento de Pamplona, hay que instalar unas puertas de sectorización entre las viviendas y la caja de escaleras, con lo cual el espacio requerido para la instalación del ascensor se ha visto ligeramente modificado, de la siguiente manera: Planta baja (6,91 m2) y Entreplanta (2,99 m2)'. Teniendo en cuenta el informe de valoración de bienes y derechos elaborado el 6 de noviembre de 2017, a petición de la Comunidad, por el arquitecto Evelio, se decidió ofrecer a los propietarios del local comercial la cantidad de 45.059,12 € por dicha superficie (9,90 metros cuadrados, aumentada respecto de la determinada en 2017, de 6,35 m2 de planta baja y 2,75 m2 en entreplanta, a cambio de lo que se había ofertado la cantidad de 28.267,56 euros).

8.- El PEA para la eliminación de barreras arquitectónicas del edificio de la CALLE000 NUM000- NUM001 se había presentado en fecha 15 de febrero de 2018 ante el Ayuntamiento de Pamplona, y en virtud de Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del mismo de fecha 5 de febrero de 2019 se aprobó inicialmente, habiendo sido objeto de recurso de reposición por el actor Sr. Octavio, quien anuncia, ante la desestimación, el recurso contencioso-administrativo.

9.- El proyecto aprobado por la Comunidad de propietarios, de Couto Proyectos, defendido por Belarmino, implica la demolición de la caja de escaleras completa y la ocupación del local comercial, en su planta baja, de 6,91 m2 y 2,99 m2 entreplanta; supone en el local la eliminación de al menos un pilar con sus correspondientes vigas, el cerramiento del paso en planta baja a la zona de outletde la tienda y al propio mostrador (que es fijo), así como la inutilización del pasillo útil en la entreplanta; el nuevo acceso desde el portal al embarque del ascensor, con nueva escalera, habilita un nuevo espacio en la entreplanta (3,54 m2), proponiéndose al propietario del local una permuta de este nuevo espacio con la superficie en la entreplanta a ocupar en el local; siendo el nuevo recorrido de la escalera mixto (parte recto y parte curvo) -con pavimento nuevo de todo el desarrollo de la escalera y rellanos- incidiendo en el portal mediante la formación del foso del ascensor, sustitución del pavimento y puerta, dejando un recorrido accesible desde la calle hasta cada una de las viviendas del edificio. La obra tiene un costo presupuestado de 119.529,84 euros, y es la que sido el escogido por el PEA inicialmente aprobado.

10.- El proyecto que propone el actor, redactado por el arquitecto Cesareo, implica el mantenimiento de la actual caja de escaleras completa, bastando añadir cuatro peldaños, prevé que el ascensor (de 120 x 120 centímetros útiles) presente acceso por la parte derecha del portal, bajo la zanca de escalera actual, siendo la superficie a ceder por parte del local de 3,50 m2 en planta baja y 3,40 m2 en entreplanta, aunque supone una cesión por parte de las viviendas de 6,3 m2 (Primero), 8,3 m2 (2º, 3º y 4º) y 6,7 m2 (5º), quedando afectadas las cocinas de todas las viviendas, bloqueando incluso en algún caso el acceso a la misma y sería necesario actuar en uno de los baños. El coste material de la obra se cifra por el Sr. Cesareo en 88.759,24 euros.

El recurso de apelación impide al Tribunal conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la revisión fáctica, que no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria, debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, sin sustituir el resultado del juzgador de la primera instancia, fuera de lo que no concrete quien apela, y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

Señala la defensa del copropietario disidente, como errores de valoración de la prueba cometidos por la sentencia de la Juzgadora a quo, alguno referido a hechos que aquélla no reputa probados, y por lo tanto, es un debate inconsistente.

Efectivamente, el informe del arquitecto técnico Belarmino (de Couto Proyectos), nos dice la sentencia, que considera incurrir la alternativa propuesta por el Sr. Cesareo, perito arquitecto reclutado por el Sr. Evelio en dos incumplimientos del CTE, como es rigurosamente cierto. Ello así, en cuanto a la altura máxima en la entrada del portal, y en cuanto a la anchura de la meseta en la planta quinta, al desembarcar del ascensor hacia la vivienda, para girar a la entrada de la vivienda. Pero la sentencia prescinde de tenerlos por probados, ante lo señalando que el Sr. Cesareo, que lo 'contradijo con vehemencia'en el acto del juicio. Esto no es dejar de lado un extremo alegado y sobre el que se ha practicado prueba pericial, sino sencillamente no tener por acreditado un hecho impeditivo de la acción.

Obvio resulta que la falta de acreditación de este hecho impeditivo no se sigue de la acreditación del hecho constitutivo de la acción.

Por otro lado, se censura que la sentencia también asevere que el proyecto del demandante fue expuesto y rechazado por el Ayuntamiento de Pamplona en la propuesta de PEA, y lo cierto es que se halla documentado que la propuesta inicialmente aprobada es la del proyecto de los acuerdos comunitarios, y el testimonio de Sandra, Técnica Municipal del Ayuntamiento de Pamplona, ratifica que el informe técnico jurídico elaborado por la ORVE (Oficina de Rehabilitación de Edificios y Viviendas) analizó varias alternativas propuestas, concluyéndose que la propuesta técnica viable era la finalmente elegida por la Comunidad. De esto no obtenemos, más que por lo que asevera la representación de la Comunidad demandada, que una de las alternativas rechazadas, por inviable técnicamente, era la del arquitecto Sr. Cesareo. No hay documento de la presentación y examen de dicho proyecto en el expediente municipal, razón por la que debe prescindirse de tener por demostrado esto otro hecho impeditivo de la consignación como inviable en el PEA de lo que proyecta alternativamente el demandante, lo cual la sentencia recurrida tampoco asevera directamente.

El hecho impeditivo que sí se prueba es la aprobación del proyecto comunitario, como el técnicamente viable, en el PEA, sin más (precisándose que no consta que haya causado estado en vía administrativa).

La crítica asumible, pues, de la valoración probatoria no está en infracciones del CTE del proyecto del Sr. Cesareo, ni en la 'consagración' del proyecto de Couto Proyectos en vía de la expropiación administrativa, sino que se circunscribe a las opiniones periciales sobre los hechos, habida cuenta que los datos de la instalación proyectada por la Comunidad, y de la alternativa del actor, proyectada por Cesareo, no son efectivamente discutidos, con sus dibujos y números.

Los dictámenes periciales encontrados, los primitivos, de Cesareo, para la demanda, de 7 de marzo de 2019, y de Legal, de Couto Proyectos, para la contestación, de 12 de septiembre de 2018 (los contrainformes posteriores a la sentencia, no han sido admitidos), contienen hechos técnicos y opiniones sobre los hechos, y es en este segundo ámbito, en que la prueba no se limita a lo captado por los sentidos, cuando se refuerza el criterio legal consistente en la sana crítica de art. 348LEC.

Cuando hay más de dos opiniones periciales sobre el mismo objeto, y no coinciden, los cánones de la probática para motivar, parten de que las reglas de la sana crítica son el estándar que, como módulo valorativo, se identifica con la apreciación racional del resultado probatorio, lógica humana, reglas de razón, sentido común; o normas comunes de la experiencia humana (por ejemplo, SSTS 307 y 352/2007, de 9 y 16 de marzo, RJ 2007, 1818 y 1858), y que consideran:

La cualificación profesional o técnica de los peritos (i); La magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito (ii); Las operaciones realizadas y medios técnicos empleados (iii); El detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones (iv).

La sentencia prima la opinión del Sr. Legal sobre el proyecto que tiene adjudicado su empresa, sobre la opinión del Sr. Cesareo -se insiste, que no los datos técnicos históricos, en los que no hay una divergencia real-, con la lógica derivada de:

1º) El proyecto del acuerdo impugnado no inutiliza la función del local comercial.

2º) La ocupación del local, según el acuerdo comunitario, afecta 6,91 m2 de planta baja, y 3,40 m2 en entreplanta, siendo que en ésta, la afectación de 2,99 m2, podía permutarse por la habilitación de un espacio de 3,54 m2, que surge de la obra de sustitución de la caja de escalera de Couto Proyectos.

3º) La propuesta del Sr. Cesareo incide en todas y cada una de las viviendas, además de en el local comercial, de forma significativa (más del doble en superficie de cada cual), siendo precisa la realización de obras en todas las cocinas, y cambiar un baño de ubicación, afectando la habitabilidad. Con este proyecto, la superficie total ocupada de elementos privativos asciende a 44,80 m2, mientras que el mínimo ocupado con el proyecto comunitario puede quedar en solo los 6,91 m2 de planta baja del local (la entreplanta puede incluso ganar 0,55 m2 con la indicada permuta).

4º) El coste material de ejecución de la propuesta de Couto Proyectos es superior al del actor, a cargo del Sr. Cesareo -si bien los cálculos son los de éste, que no tiene en cuenta el amueblamiento nuevo de las cocinas y baño de las viviendas-, como en un 20%, pero muy inferiores las indemnizaciones por las servidumbres/expropiaciones cada uno de los elementos privativos que la integran.

Ninguno de estos cuatro elementos de razón pierde solidez con la exposición de la defensa del recurrente, conforme a más o mejores datos, método más adecuado, o corrección de su lógica.

El recurrente mantiene que hay una inutilización del local en el proyecto comunitario, ya que el paso actual al trasero de la planta baja destinado a outletse elimina, pero puede practicarse otro paso por la parte derecha del mostrador, y la funcionalidad del comercio tiene que concebirse como un conjunto. Ciertamente hay una reducción de espacio de exposición, pero también la hay en la propuesta del Sr. Cesareo, aunque sea de la mitad.

Por otro lado, se incide nuevamente en hechos impeditivos improbados, que no por ello prueban el hecho constitutivo afirmado. En las viviendas que se verían privadas de cierta superficie, además en las cocinas, se propiciaría con la instalación proyectada por el Sr. Cesareo una pérdida de habitabilidad -aseveró el Sr. Belarmino en el acto del juicio, y no que se verían privadas de cédula de habitabilidad, y ateniéndose a los planos presentados-. Y no se tiene por probada una pérdida absoluta, y menos formal-administrativo-residencial, sino lo que es evidente, una afectación de su habitabilidad, puesto que se reduce la superficie útil, y precisamente con cambios en cocina y baño (significativamente el ático, que pierde un 8,5 % de sus metros).

En fin, si desde un punto de vista económico el coste material de ejecución de la propuesta de Couto Proyectos es superior en un 20% al de la oferta del Sr. Cesareo, ésta, al afectar a más inmuebles, afectar habitabilidad (lógicamente no en el local comercial), e implicar obras de reforma, además de las del local del Sr. Octavio, en cada una de las viviendas, a fin de que sigan siendo habitables, supone un gasto para la Comunidad muy superior.

Hasta aquí alcanza la revisión probatoria en la que la Sala atiende a los intereses de la parte recurrente para la reforma de los hechos probados, en cuanto a las opiniones periciales, las cuales son la quaestio facti.

TERCERO.-No suspensión por prejudicialidad administrativa

El recurso de apelación del Sr. Octavio insiste en solicitar la suspensión del proceso civil por prejudicialidad administrativa, manifestando al respecto que se le notificó el día del acto del juicio la resolución del Ayuntamiento de Pamplona de 5 de febrero de 2019 por la que se aprobó inicialmente el plan especial de accesibilidad (PEA), para la expropiación de superficie del local propiedad del apelante, para la eliminación de barreras arquitectónicas del edificio en la CALLE000 NUM000- NUM001, y por un lado, ha interpuesto recurso de reposición, que fue desestimado, y frente a la desestimación nuevo recurso administrativo, y por otro lado, el orden civil de la jurisdicción, en el presente proceso, y un eventual orden jurisdiccional de lo contencioso-administrativo, van a tener un objeto común que, el recurso de apelación describe, como la calificación de la validez o no del procedimiento expropiatorio de parte del local propiedad del Sr. Octavio, o como dilucidar si existe o no una alternativa que sea viable técnica y económicamente, menos gravosa para el propietario del local, con respecto a la acordada por la Comunidad de propietarios, y la aprobada en el PEA, como fue solicitado un año antes.

Y no hay cuestión prejudicial administrativa que imponga suspensión, ni consiste el objeto común de este proceso civil y de un proceso contencioso-administrativo, cuya existencia no se halla acreditada, en lo que describe el recurrente.

La prejudicialidad administrativa o cuestión prejudicial heterogénea del orden administrativo en el orden civil, se presenta cuando la decisión de fondo depende de una cuestión que es al mismo tiempo objeto principal de otro proceso, el cual es dable resolver por otro órgano de la Administración, la denominada jurisdicción económico-contable, o el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La cuestión prejudicial administrativa, en sentido propio, es la suspensiva, y no la cuestión incidental heterogénea, como establecen arts. 10.1LOPJ y 42.1 y 2 LEC, la cual aparece cuando en un proceso civil consta una prioridad lógica de resolución de una materia que es competencia atribuida al orden administrativo, pues en este caso el órgano jurisdiccional civil resuelve dicha antecedencia lógica prejudicialmente o incidenter tantum, sin trascendencia fuera de su proceso. La cuestión prejudicial propia de art. 42.3LEC, si no está prevista legalmente, según sería el asunto y fuera de supuestos patológicos, a petición de una parte -la apelante, pues la Comunidad se opone-, requiere que la decisión de fondo en el proceso civil está conectada con un tema que es su presupuesto, y que por su naturaleza, está atribuido al conocimiento de de la Administración o del orden contencioso-administrativo, en el que dará lugar a un procedimiento y resolución propios por los órganos naturalmente competentes, distintos del civil, y por ello, puede tener carácter suspensivo y vinculante.

Y no hay conexión de efectos suspensivos y vinculantes del PEA municipal para la validez del acuerdo comunitario de constitución de servidumbre sobre inmueble privativo para la eliminación de barreras arquitectónicas, en términos del art. 9 LPH -ni tampoco a la inversa, esto es, del resultado en firme del proceso civil sobre la validez de un acuerdo municipal que contiene un proyecto de obra, implicando la expropiación de una cabida del inmueble privativo-, puesto que, como la sentencia recurrida advierte, el objeto es disímil, aunque puedan utilizarse conceptos jurídicos indeterminados idénticos (afectación funcional, alternativa técnica, accesibilidad universal), e incluso acudirse el socaire de las mismas normas jurídicas -que no son de exclusiva utilidad para la potestad estatal que más a menudo las aplique, pudiendo el Ayuntamiento emplear las de propiedad horizontal y los Tribunales civiles las urbanísticas y de sostenibilidad-. El objeto de este proceso es determinar la adecuación a la legalidad -en su caso, el marco del título constitutivo y los estatutos de la Comunidad demandada-, de un acuerdo que afecta al local del Sr Octavio, para una concreta obra de instalación de aparato ascensor, y el PEA, que recoja dicha concreta obra, aceptará la ejecución para el mecanismo expropiatorio dentro de las facultades de sujeción especial del planeamiento ( art. 55 Ley Foral 10/2010, en relación con arts. 61 y 74 Ley Foral 35/2002 de Ordenación del Territorio y Urbanismo), de naturaleza urbanística, de seguridad, medioambiental, de limitaciones administrativas de la vecindad, etcétera. Un PEA aprobado definitivamente puede obedecer a un proyecto acordado por la Comunidad de modo, o con contenido, perfectamente nulos, conforme a la decisión jurisdiccional, arreglada a lo que aleguen y prueben las partes, lo mismo que un proyecto acordado legítimamente por la Comunidad puede no recibir la aprobación de la corporación local para la expropiación por accesibilidad universal y el diseño para todas las personas en un inmueble de carácter residencial.

En determinadas circunstancias, una decisión judicial en el procedimiento administrativo, como la decisión en vía administrativa en el proceso civil, pueden suponer argumentos de corroboración o refutación de la viabilidad jurídica o técnica de un determinado proyecto de instalación con su obra arquitectónica, pero no por ello existe la denunciada prejudicialidad suspensiva.

CUARTO.- Legitimación pasiva de la Comunidad demandada mediante la representación por su Presidente

El recurso de apelación también reitera la falta de legitimación pasiva de la Comunidad demandada por la falta de un acuerdo comunitario previo, que expresamente facultara al Presidente para contestar la demanda.

Efectivamente, no es a la legitimación pasiva a lo que se refiere a defensa del Sr. Octavio sino al ejercicio de la representación del Presidente de art. 14.a) LPH, y la STS 699/2011, de 10 de octubre, tampoco trata de la legitimación pasiva, sino que su doctrina es 'la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta'. Resulta inusitado que un copropietario demandante aduzca la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de propietarios a la que demanda, sujeto pasivo nato de una acción de impugnación de sus acuerdos comunitarios.

Por lo que hace a la representación de quien confirió el poder para pleitos al procurador representante procesal de la Comunidad de propietarios de CALLE000, NUM000- NUM001, no es un copropietario que de modo exento ejerce acciones en defensa de la Comunidad sino el Presidente, representante legal para ejercer la capacidad procesal ex art. 7.6º en relación con art. 5.1.5º LEC, que resiste la impugnación de un acuerdo comunitario. La doctrina jurisprudencial indicada (reiterada en SSTS 204/2012, de 27 de marzo, 768/2012, de 12 de diciembre, 659/2013, de 19 de febrero, 757/2014, de 30 de diciembre, 622/2015, de 5 de noviembre, y 422/2016, de 24 de junio) no instaura un requisito sacramental para que los presidentes de comunidades de propietarios completen su representación orgánica de entidades sin personalidad jurídica legitimadas activamente, sino la necesidad de un previo acuerdo expreso de autorización en junta para ejercer acciones en defensa de la comunidad. Con lo cual, se sale al paso de la doctrina tradicional sobre la legitimación activa de cualquier comunero -no solo de los integren una comunidad proindiviso ordinaria, sino también de los constituidos en régimen de propiedad horizontal- para ejercitar acciones respecto de asuntos comunitarios siempre y cuando actúen en beneficio de la comunidad y aprovechen a todos los comuneros, a pesar de lo preceptuado por art. 7.6º LEC, la cual persevera en la moderna jurisprudencia ( SSTS de 7 de octubre de 1999 y 28 de junio de 2011, y 30 de octubre de 2014). Así, se niega la posibilidad de agitación, y no de resistencia, a espaldas de la junta general, del presidente de una comunidad de propietarios.

Pero además de no pertenecer a la ratiode la jurisprudencia, carece de sentido negar la representación legalizada para resistir expresamente (la ficta contestatiose produciría, de no comparecer el Presidente), ante el ejercicio de pretensiones de anulación de acuerdos comunitarios que, como en el caso, tienen expresa la encomienda al 'órgano' (Presidente) para todas las actuaciones de ejecución de tales acuerdos. Ciertamente no consta en acta una frase en que formalmente se diga que está autorizado el respectivo presidente para contestar una futurible demanda de impugnación del legitimado activo, pero tampoco es exigible una junta convocada ex proffesopara confirmar o ratificar el acuerdo atacado en juicio, en tanto que todos los acuerdos son eficaces hasta que no se revoquen o decreten inválidos por sentencia constitutiva firme.

Por otra parte, como el relato de hecho revela, en la junta de 11 de septiembre de 2018, cuya acta obra por copia en el proceso, se dio cuenta de la demanda presentada, sin que se mostrara en contra ningún propietario, y se ratificó el cargo de Presidente, con lo que en absoluto hay una actuación a espaldas de la Comunidad de su representante, y así, no puede acogerse un defecto de representación.

QUINTO.- Incongruencia y desestimación de acuerdo comunitario revocado de 27 de noviembre de 2017

Según queda indicado en la relación fáctica, el acuerdo impugnado por el Sr. Octavio (mediante demanda presentada el 15 de junio de 2018) de 27 de noviembre de 2017, fijó una cantidad de la indemnización por la superficie ocupada en el local del demandante por la servidumbre de accesibilidad, en 28.267,56 euros. Posteriormente, con fecha 11 de septiembre de 2018, la Junta de Propietarios incrementó, a requerimiento de la ORVE del Ayuntamiento, la superficie a ocupar del local del Sr. Octavio, y como consecuencia, se acordó el incremento de la cantidad ofrecida en concepto de indemnización a 45.059,12 euros. Y la representación del recurrente considera que es incongruente la solución de la sentencia apelada, de desestimar la pretensión de nulidad del acuerdo de 27 de noviembre de 2017, al haber sido sustituido por el de 11 de septiembre de 2018, y no proceder la ampliación de la demanda a la impugnación del acuerdo sustitutorio.

No se refiere el apelante al juicio sobre congruencia de una resolución judicial, como cualidad procesal inexcusable para su regularidad, y que supone la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y la pretensión o el objeto del proceso, delimitado, a su vez, tanto por los elementos subjetivos, las partes, como por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propiopetitum( STS de 13 de junio de 2005, RJ 2005, 5462). Puesto que es evidente que la demanda pedía la nulidad del acuerdo y el fallo desestima. La congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, RJ 1988, 2572, y 20 de diciembre de 1989, RJ 1989, 8846).

Lo que se critica es una supuesta incoherencia lógica, a saber, que si al revocar el acuerdo respecto de la indemnización, por cuanto se ha dejado sin efecto por nuevo acuerdo que la aumenta, se desestima la nulidad del acuerdo impugnado, al no impugnarse el nuevo acuerdo, debiera también desestimarse en cuanto a la superficie ocupada, dado que la inicial ha sido incrementada en el nuevo acuerdo, al no impugnarse. Por ello, mantiene que debió acordarse el sobreseimiento por carencia sobrevenida de objeto de la impugnación del acuerdo de 27 de noviembre de 2017.

El argumento es capcioso, y basta para rechazar esa incongruencia interna, que a lo sumo, sería un déficit de motivación, el caer en la cuenta de que la nulidad se pidió en la demanda del punto núm. 2 de la junta 'referente a la fijación de la indemnización al local comercial propiedad del Sr. Octavio', y ninguna otra cosa correspondiente a superficie, y la petición se realizaba explícitamente como consecuencia de la nulidad de los acuerdos de la junta de 13 de septiembre de 2017, y no de manera independiente.

En cualquier caso, por la teoría de la equivalencia de resultados, el sobreseimiento y la desestimación no tienen virtualidad de efectos distintivos, puesto que no se declara la nulidad de un acuerdo revocado o desvitalizado. Y tampoco hay trascendencia en cuanto a las costas procesales, por tratarse de una pretensión dependiente de las demás desestimadas. El caso es que el acuerdo sobre la servidumbre no se anula, y la sucedánea modificación al alza de la indemnización se produce por el aumento de superficie afectada, sin alterar el valor unitario de la superficie indemnizable, difiriendo la sentencia apelada el debate al respecto, sin que se cuestione en esta apelación, a la eventual impugnación del acuerdo revocatorio de 11 de septiembre de 2018.

SEXTO.- Servidumbre de propiedad horizontal para instalación supresora de barreras arquitectónicas

En este proceso no se discute el derecho a constituir la servidumbre de propiedad horizontal, por cuanto existiendo el quórum legal exigido, se puede obligar a un copropietario a ceder parte de la propiedad de su local para la instalación novedosa, a fin de salvar barreras a la accesibilidad, de un ascensor, como se reconoce al acuerdo comunitario en art. 9.1 c) LPH. La discusión se establece en el alcance de la afección de la propiedad, que se ve alterada o perturbada, por el derecho de la Comunidad a instalarlo. Esto es, se admite que la limitación o gravamen cabe sea acordado sobre el inmueble del Sr. Octavio, afectando el aprovechamiento privativo, pero se discrepa en la concreta instalación que se impone al propietario, alegando que existe respecto del proyecto de afección del local comercial del actor, acordado en Junta, una alternativa razonable, viable técnica y económicamente, que afectan en menor medida la superficie del local comercial.

Puesto que la facultad comunitaria habilita para un derecho de servidumbre sobre la porción imprescindible del elemento privativo, con base en lo inexcusable de su constitución -forzosa e indemnizable-, todo depende de que sea lo menos gravosa posible.

La doctrina al respecto de STS 148/2016, de 10 de marzo (RJ 2016, 953) se expone en los siguientes puntos:

'(i) Constituye un hecho incuestionable la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos.

(ii) Lo que se cuestiona es si esa necesidad, en este caso de instalación de ascensor, que tienen los propietarios de viviendas, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, por el que, existiendo el quórum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor.

(iii) La respuesta es afirmativa, pero con matices. Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530CC, y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3 a) de la Ley ( STS de 15 diciembre 2010 ).

(iv) La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ( STS de 22 diciembre de 2010 )'.

Por lo tanto, la solución para la instalación del ascensor de la Comunidad demandada, objeto del acuerdo atacado de 13 de septiembre de 2017, como no supone privar a la parte demandada de la funcionalidad de su local comercial, que sigue pudiendo arrendar para el mismo negocio, sino que merma la superficie en planta baja y exige una reordenación del espacio, minorando el aprovechamiento privativo (lo cual tiene su traducción en la indemnización por pérdida de dominio pleno de una cabida y lucro cesante de la explotación), únicamente puede enervarse mediante otra solución que, menos menguante para el local en los dichos funcionalidad o aprovechamiento, sea razonable, además de factible en términos técnicos y económicos.

Y no es razonable, en la ponderación que determina la jurisprudencia de los bienes jurídicos afectados, la instalación que ha proyectado el Sr. Cesareo para el demandante.

En primer lugar, es una solución más gravosa porque solo es menos gravosa para el propietario del local, al reducir la incidencia a la mitad en la planta baja del local, sin eliminarla (la entreplanta puede carecer de incidencia por la permuta de espacio que libera la instalación de Couto Proyectos). Es más gravosa, dado que afecta a todas las demás viviendas, esto es, a todo el resto de copropietarios. Si la doctrina indica la factibilidad del menor gravamen como condición de lo indispensable, lógicamente es la relativa a todos los afectados por la servidumbre de la nueva instalación, de forma que todas las viviendas en altura quedarían afectadas por la propuesta de la demanda, en primera planta y ático casi en la misma superficie que en el proyecto aprobado por la Comunidad exclusivamente para el local, y en las plantas 2ª, 3ª y 4ª, en una superficie que es todavía mayor, superando los 8 m2. No puede argüirse que los propietarios de las viviendas emplearán el ascensor y el local comercial no, ya que se trata de lo gravoso de una obra comunitaria respecto de los copropietarios gravados, y todos han de contribuir a costearla.

En segundo término, el gasto global de la solución alternativa de la demanda resulta superior, y no puede limitarse la contemplación al coste material de la obra, más barato, dado que la cuestión es lo que han de contribuir los copropietarios de modo extraordinario, y que incluye el importe de las indemnizaciones a los sujetos gravados, de lo que disminuir el incremento de valor de las viviendas, por contar con ascensor. No puede argumentarse que el aumento de valor por el ascensor puede absorber la indemnización por la pérdida de superficie, ya que la superficie perdida también será la revalorizada. A la indemnización por el valor de los m2 ocupados, que se sextuplican, ya que son más de 44, frente a los menos de 7 con el proyecto aprobado, tiene que añadirse, además, la obra de reforma y amueblamiento de las cocinas y baños de las viviendas, la cual precisamente es la exigible para que las viviendas sigan siendo habitables.

En un plano social, el sacrificio de las viviendas para aliviar el gravamen de un local comercial, sin excluirlo, supondría lesionar derechos de un nivel ( arts. 47 CE; 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas; 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966; 34.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea) distinto al de la pura integridad de la propiedad de un inmueble con destino comercial o de la libertad de empresa. Y ello cabalmente cuando se trata de garantizar una accesibilidad universal a un edificio residencial.

En definitiva, el proyecto alternativo del actor puede ser técnicamente viable -a pesar de las dudas lanzadas en el acto del juicio sobre las NTC y lo revisado por la ORVE municipal- pero, sin ninguna duda, a la luz de lo probado, es más gravoso y económicamente más costoso, por lo que no resulta una alternativa razonable a la del acuerdo comunitario, el cual fuerza una servidumbre necesaria, sin agotar la funcionalidad de la propiedad del Sr. Octavio (la empeora en cierta medida, y tiene derecho a ser indemnizado).

No procede, pues, la censura de lo resuelto al respecto en la primera instancia.

Consecuente a lo motivado, cumple al Tribunal la desestimación del recurso de apelación, confirmando el fallo recurrido.

SÉPTIMO.- Costas

Se produce la desestimación del recurso de apelación, por lo que existe derecho de reembolso de las costas procesales que hubiere, conforme al art. 398.2LEC, a cargo de la parte recurrente.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por Octavio, representado por la Procuradora de los Tribunales ELENA DÍAZ ÁLVAREZ DE MALDONADO, contra la sentencia de 27 de marzo de 2019, del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Pamplona/Iruña, siendo parte recurrida la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000- NUM001 DE PAMPLONA, representada por la Procuradora de los Tribunales SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA, confirmando todos los extremos de su fallo.

Se imponen las costas procesales del recurso a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.