Sentencia CIVIL Nº 1031/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1039/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1031
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a treinta de Octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia.
Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 203 del año 2017, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Cazorla, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1039 del año 2018 , a instancia de
D. Rodrigo , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Tomás Enrique Sánchez
Martínez, y defendido por el Letrado D. Juan Martínez Pancorbo; contra Dª Agustina , representada en la
instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Manuela Masdemont Cabezuelo, y defendida por el Letrado
D. Francisco José García Crespo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Cazorla con fecha 20 de Febrero de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimo en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Sánchez Martínez en nombre y representación de D. Rodrigo contra DÑA. Agustina que compareció representado por el Procurador Sra. Masdemont Cabezuelo y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los cónyuges expresados, determinando como efectos del divorcio los siguientes pronunciamientos, Primero.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio conyugal sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Cazorla, se atribuye de forma alternativa a cada uno de los conyuges por plazos de un año cada uno, debiendo comenzar a regir este uso en el mes siguiente a la notificación de la presente resolución, iniciando el uso alternativo la esposa SRA. Agustina .

Los gastos de la hipoteca que pesa sobre la vivienda serán satisfechos por el SR. Rodrigo así como todos los impuestos y arbitrios sobre la misma.

Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad será abonados por quien ocupe la vivienda.

Segundo.- Se fija como pensión compensatoria a favor de la SRA. Agustina y a cargo del SR. Rodrigo la suma de 600 euros mensuales, que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta corriente que designe la esposa. No se fija plazo de duración de la presente pensión compensatoria.

Tercero.- el uso de los vehiculos matricula .... YGJ y .... VRF se atribuye al SR. Rodrigo por las necesidades de su trabajo.

No procede efectuarse ningún otro pronunciamiento en esta resolución.

Todo ello sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Dª Agustina en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carzorla, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Rodrigo , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de Octubre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Pablo Martínez Gámez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Agustina recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado y solicita, con base a los argumentos que expone, que se dicte por este Tribunal sentencia en la que se estime íntegramente el recurso y se revoque la sentencia dictada por el Juzgado, en el sentido de que se le atribuya a la apelante el uso y disfrute de vivienda conyugal y se fije el importe de la pensión compensatoria a percibir por la apelante, a cargo del apelado, en 800€ mensuales actualizable anualmente según el IPC, todo ello con expresa imposición de costas al recurrido.

Don Rodrigo se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone, y solicita la integra desestimación del recurso y la denegación de la medida de intervención de los servicios sociales solicitada de contrario, con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Procede examinar, en primer lugar, la petición de doña Agustina , de que se le atribuya el uso y disfrute de vivienda familiar.

El artículo 96.3 del Código Civil prescribe que la atribución de uso de la vivienda familiar, en defecto de hijos menores de edad, a uno solo de los cónyuges debe hacerse por un tiempo determinado, el que prudencialmente se fije, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuera el mas necesitado de protección.

En este punto, es clara la STS de 29 de mayo de 2.015 (ROJ: STS 2220/2015 ) cuando afirma que 'la atribución de uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular', doctrina que debemos aplicar en el supuesto que enjuiciamos, a pesar de que la vivienda pertenezca en común a ambos contendientes, porque de lo contrario las facultades dominicales del cónyuge no beneficiado por el derecho de uso quedarían, largo tiempo, cuando no indefinidamente, frustradas, produciéndose de este modo la transgresión de los derechos reconocidos a los comuneros en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , particularmente el derecho de solicitar la división de la cosa común previsto en el art. 400 del mismo Código .

Analizadas las circunstancias concurrentes, este Tribunal considera que en la actualidad el interés de doña Agustina es el más necesitado de protección, pues, a diferencia de don Rodrigo , carece de ingresos, por lo que procede, en aplicación del precepto y doctrina jurisprudencial citado, revocar la sentencia del Jugado en cuanto al uso y disfrute de la vivienda conyugal y atribuirlo a la Sra. Agustina por un periodo de dos años, a contar desde la fecha de la sentencia del Juzgado (20/01/2018 ) o hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, si ésta se llevara a cabo con anterioridad.



TERCERO.- Respecto al establecimiento de la pensión compensatoria y su cuantía, la STS de 2 de junio de 2015 ( ROJ: STS 2566/2015 ) declara: '4. Las circunstancias que prevé el artículo 97 CC ó factores en él contemplados ( SSTS 14 de febrero 2011, Rc. 523/2008 ; 27 de junio 2011, Rc. 599/2009 ) tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitan fijar la cuantía de la pensión. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 febrero 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que, es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'.

Resultando incontrovertido en esta alzada la procedencia de la pensión compensatoria otorgada y su carácter indefinido, la controversia se centra en la cuantía de dicha pensión, pues frente a los 600€ mensuales concedidos en la sentencia recurrida, la parte apelante solicita que se eleve a 800€ mensuales, actualizables anualmente según el IPC.

Vista la dispar situación económica generada tras el divorcio, pues mientras que la Sra. Agustina carece de ingresos el Sr. Rodrigo percibe unos ingresos netos de unos cuatro mil novecientos euros mensuales, este Tribunal considera procedente fijar en 800€ mensuales la pensión compensatoria a favor de la Sra. Rodrigo .

Respecto a la fecha en la que debe producir efectos la elevación de la cuantía de la pensión compensatoria acordada en segunda instancia, la STS de 20 de junio de 2017 (ROJ: STS 2503/2017 ) declara: 'Nos encontramos ante una pensión compensatoria, cuya finalidad es compensar por el desequilibrio que se produzca en el momento de la separación o el divorcio. Puesto que fue la sentencia de primera instancia la que declaró disuelto el matrimonio por divorcio, sin que existiera previa resolución que fijara compensación alguna, es a la fecha de la notificación de esa sentencia a la que debe estarse para fijar los efectos de la pensión compensatoria, con independencia de que fuera la sentencia de segunda instancia la que, al valorar los mismos hechos de una manera diferente elevara la cuantía de la pensión compensatoria. La cuantía fijada por la sentencia de segunda instancia produce efectos desde la sentencia de primera instancia en la que se reconoció el derecho a la pensión compensatoria.' Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al caso de autos, la cuantía de la pensión compensatoria fijada en esta sentencia de segunda instancia produce efectos desde la sentencia de primera instancia en la que se reconoció el derecho a la pensión compensatoria.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y procede acordar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Agustina contra la sentencia dictada el día 20 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Cazorla , que se revoca en los siguientes extremos: A.- Se atribuye a doña Agustina al uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Cazorla, por un periodo de dos años, a contar desde la fecha de la sentencia del Juzgado (20/01/2018 ) o hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, si ésta se llevara a cabo con anterioridad.

B.- Se fija en 800€ mensuales con carácter indefinido la pensión compensatoria a favor de doña Agustina y a cargo de don Rodrigo , con efectos desde la sentencia de primera instancia, que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe aquella y actualizarse anualmente conforme al IPC.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada.

4.- Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1039 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.