Sentencia CIVIL Nº 1031/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 263/2019 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1102742C20170000770

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 263/2019

Negociado: EC

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 191/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 3 DE DIRECCION000

Apelante: Silvio

Procurador: ALMUDENA BALBUENA MORA-FIGUEROA

Abogado: CELIA CONDE HINOJOSA

Apelado: Vanesa

Procurador: BLANCA BACHILLER BURGOS

Abogado: FERNANDO LUIS CAMISON FERNANDEZ

S E N T E N C I A N º1031/20

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000

Juicio de Divorcio Contencioso n º 191/2.017

Rollo de Apelación Civil n º 263/2.019

En la ciudad de Cádiz, a día 14 de Octubre de 2.020.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en el que figura como parte apelante DON Silvio, representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña Almudena Balbuena Mora Figueroa y defendida por el Letrado Don Manuel Hortas nieto, y como parte apelada Doña Vanesa, representada por el Procurador Doña Carmen Fernández Cosme y defendida por el Letrado Don Fernando Camisón Fernández, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 16 de Noviembre de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora, Dª. Blanca Bachiller Burgos, en nombre y representación de Dª. Vanesa, defendida por el Letrado, D. Fernando Camisón Fernández contra D. Silvio, representado por la Procuradora, Dª. Almudena Balbuena Mora-Figueroa y asistido por la Letrada, Dª. Celia Conde Hinojosa, con la intervención del Ministerio Fiscal por la existencia de hija menor de edad en el matrimonio, y declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dª. Vanesa y D. Silvio el día veintidós de septiembre de dos mil uno en DIRECCION000 (Cádiz), la disolución de la sociedad de gananciales y en cuanto a las medidas reguladoras del divorcio, se establecen las siguientes:

1.º) El ejercicio conjunto de la patria potestad de la hija menor de edad, Adolfina, por los progenitores y la guarda y custodia compartida de la citada hija menor de edad se desarrollará de forma quincenal.

Para el caso de descuerdo entre los cónyuges del día de entrega y recogida de la menor será el viernes a la salida del centro escolar o para el caso no ser periodo escolar o día no lectivo a las 16:00 horas y para el periodo estival (meses de verano de julio y agosto y los periodos no lectivos de junio y septiembre) será a las 20.00 horas. La guarda y custodia será en domicilio separados y distintos pues en virtud del informe no es aconsejable que se desarrolle en el mismo domicilio pues podrían originarse disputas entre los progenitores. En caso de ser festivo el viernes y por acuerdo entre los progenitores se podrá establecer que la menor se recoja el jueves a la salida del centro escolar e inicie el periodo de estancia con el otro progenitor el jueves y no el viernes,

También se establece que el progenitor que no tenga a la menor durante una quincena podría estar con la menor dos tardes a la semana de los días laborables, a elegir entre las partes y en caso de desacuerdo serán las tardes de los martes y los jueves de 16:00 horas a 20:00 horas, respetando las actividades que desarrolle la hija menor de edad. El progenitor que no esté con la menor podrá comunicarse vía telefónica o por otro medio en horario que no afecte al descanso y horas de estudio de la hija menor de edad y para el supuesto de realizar un viaje con la menor que implique la salida de la provincia de Cádiz deberá comunicarse al otro progenitor.

Los periodos de vacaciones de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos cada uno de ellos.

En Navidad se establecen dos periodos, el primero sera desde el último día lectivo antes del inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día treinta de diciembre a las 20:00 horas y el segundo será desde ese día y hora hasta el inicio de la actividad escolar. El día de Reyes la menor estará con el progenitor que no le corresponda estar con la menor desde las 14:00 horas hasta las 20:00 horas. En caso de desacuerdo entre los cónyuges sobre la distribución de los periodos la demandante elegirá en los años pares y el demandado en los años impares y la elección se deberá comunicar al otro progenitor con una semana de antelación al inicio de las vacaciones escolares.

En Semana Santa, se establecen dos periodos de estancia de la menor con cada cónyuge y progenitor, el primero será desde el último día lectivo antes del inicio de las vacaciones escolares o Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo periodo será desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. En caso de desacuerdo entre los cónyuges sobre la distribución de los periodos la demandante elegirá en los años pares y el demandado en los años impares y la elección se deberá comunicar al otro progenitor con una semana de antelación al inicio de las vacaciones escolares.

Durante el periodo estival o Verano se mantiene el régimen de estancias quincenales con cada progenitor y para el caso de realizarse un viaje o estancia de la menor fuera de la localidad con el progenitor custodio durante este periodo se podrá suspender las visitas intersemanales con el otro progenitor siempre y cuando se comunique al otro progenitor con una semana de antelación.

Las entregas y recogidas de la menor de edad, cuando no se produzcan a la salida del colegio serán en el domicilio del progenitor que comience el periodo de estancia, de tal forma que el progenitor que finalice su estancia con el menor entregará a la menor en el domicilio del otro progenitor. En caso de acuerdo entre los progenitores se podrán realizar las entregas por terceras personas y en otros lugares.

Respecto al cumpleaños de la hija menor estará con el progenitor custodio hasta las 18:00 horas y con el otro desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas.

2º.) Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandante.

3º) En cuanto a la pensión de alimentos de los hija menor de edad se establece que el demandado y progenitor paterno abonará a la demandante en concepto de pensión de alimentos la cantidad mensual de ciento cincuenta euros mensuales (150,00 euros), en la cuenta corriente que designe la demandante. Esta cantidad se actualizará de forma anual conforme al incremento del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya y el ingreso se efectuará en la cuenta corriente que designe la demandante en los siete primeros días de cada mes..

En cuanto a los gastos extraordinarios: Serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, teniendo en cuenta que tendrán la consideración de gastos extraordinarios aquellos que no cubra ni el sistema público sanitario ni el sistema público educativo. Los gastos extraordinarios deben acordarse por los progenitores y en caso de desacuerdo, salvo por razones de urgencia, debe someterse a decisión judicial y no se consideran gastos extraordinarios los que se generan al inicio del curso escolar, ni tampoco la contratación de un seguro privado médico, salvo que las partes estén conformes o de acuerdo que deberá ser abonado por ellos por mitad. Cualesquiera otros gastos deberán ser pactados previamente'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Silvio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 20 de Julio de 2.020, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa el apelante el primer motivo de su recurso, a tenor del escrito de interposicion del mismo que consta unido en las actuaciones, en la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la atribución del uso de la vivienda. Contrariamente a la que afirma la dirección jurídica de la apelada en su escrito de oposición no se introducen cuestiones nuevas en el recurso por cuanto que, con independencia de las peticiones de las partes y dadas las características del procedimiento ante el que nos encontramos que no se encuentra regido por los principios dispositivo y de rogacion, la Sala, como tambien el 'Juez a quo', puede valorar los términos del debate con independencia de las concretas peticiones de parte, como se infiere del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En todo caso, debemos señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006, 22 de abril de 2004 EDJ 2004/17038 , 1 de septiembre de 2001 y 31 de julio de 2003 ); y que este carácter temporal es predicable tanto de los supuestos contemplados en los dos primeros párrafos del artículo 96, pues su duración depende del momento en que el menor de los hijos menores alcance la mayoría de edad, ya que tal atribución vino determinada, única y exclusivamente, por razón de su minoría de edad (sin perjuicio de que el uso pueda mantenerse por mas tiempo en los casos en que el cónyuge beneficiario de esta medida siga ostentando el interés familiar mas necesitado de protección y con sujeción, si alguna de las partes lo pide en ulterior proceso, a un tiempo prudencial), como de los casos a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto legal, respecto de los que se impone al juzgador el deber de fijar prudencialmente un límite temporal, siendo aplicable esta provisionalidad y temporalidad a los supuestos de custodia compartida. Pero es que en este último supuesto, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, el Tribunal Supremo ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del artículo 96 del Código Civil, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del Código Civil, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única. Por todo ello el motivo ha de ser estimado y revocado el fallo de la sentencia apelada en el sentido de declarar que no procede la adjudicación indefinida de la vivienda a ninguno de los progenitores, acordando que la vivienda la siga utilizando la madre hasta la liquidación del régimen de comunidad existente sobre la referida vivienda.

SEGUNDO.- Basa la apelante el segundo motivo de su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno al establecimiento de una pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba así como en la infracción de la correspondiente doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del artículo 146 en los supuestos de custodia compartida. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

El sistema de guarda y custodia compartida supone un marco bien diferente a la hora de determinar la aportación económica de cada progenitor con la que afrontar los gastos inherentes a la crianza de los menores y la gestión y la administración de los mismos, respecto al tradicional sistema de guarda y custodia exclusiva con fijación de pensión alimenticia al progenitor 'visitante'. También aquí se pueden encontrar gran variedad de modalidades en atención a las circunstancias concurrentes, incluida la determinación del 'nido', si bien el sistema más seguido, especialmente cuando los tiempos de convivencia son más o menos equitativos y el nivel económico de los progenitores también es similar, es no fijar pensión alimenticia a favor de ninguno de los progenitores ya que durante sus períodos de convivencia asumen los correspondientes gastos de carácter ordinario que la convivencia acarrean, repartiéndose por mitad otros gastos y los gastos extraordinarios. Ahora bien, la disparidad entre los medios económicos o la posición social de uno u otro cónyuge hacen que este sistema pueda ser tachado de injusto y fuertemente controvertido, optándose generalmente por el tradicional sistema de fijación de pensión alimenticia como si del sistema de guarda y custodia en exclusiva se tratara. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2.016 declara que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges o alguno no percibe salario o rendimiento alguno ( artículo 146 del Código Civil) y deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas.

En el supuesto de autos no se discuten cuales sean los ingresos de la apelada que se infieren perfectamente de las documentales consistentes en nóminas que constan e las actuaciones, y por lo que se refiere a las necesidades de la menor, al no acreditase ninguna con carácter especial, habrá que inferir que serán las comunes y similares a otras niñas de su edad. Ahora bien, en cuanto a los ingresos del apelante que el 'Juez a quo' obtiene de su declaración de IRPF entendemos que no han de valorarse los ingresos íntegros de la explotación sino el rendimiento neto de los mismos, cantidades bastante inferiores a las señaladas, como tambien las deudas mantenidas con la Seguridad Social y la Administración Tributaria, constando como demandante de empleo a la fecha del Juicio Verbal aunque reconoce trabajar en la economía sumergida. Por todo ello y no acreditándose la ingente desproporción a que antes hacíamos referencia como fundamento de la pensión alimenticia, procede la estimación del motivo y la supresión de la misma.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Silvio y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Silvio contra la sentencia de fecha 16 de Noviembre de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 e el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de declarar que no procede la adjudicación indefinida de la vivienda acordando que la siga utilizando la madre hasta la liquidación del régimen de comunidad existente sobre la referida vivienda y suprimir la pensión alimenticia, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.