Sentencia Civil Nº 1032/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1554/2012 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0014807

Recurso de Apelación 1554/2012

Órgano Judicial de Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcobendas

Autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº 65/11

APELANTE:D. Rodolfo

PROCURADORA: Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO

APELADA:Dña. Rosana

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ VERDASCO CEDIEL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1032

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

____________________________________________

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda, custodia y alimentos seguidos, bajo el nº 65/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante Don Rodolfo , representado por la Procuradora Doña Yolanda Pulgar Jimeno.

De la otra, como apelada Doña Rosana , representada por la Procuradora Doña Beatriz Verdasco Cediel.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda de guarda, custodia y prestación de alimentos formulada por doña Rosana contra don Rodolfo y en consecuencia, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

Patria potestad compartida.

Guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre.

Se fija en siguiente régimen de visitas a favor del padre:

Fines de semana alternos desde el viernes, deberá recoger a su hijo a la salida del colegio y a su hija en el domicilio de los abuelos maternos hasta el domingo a las 20:00 horas entregando a los menores en el domicilio materno.

Si se diera la situación de ' puente' o festivo unido a un fin de semana, los menores estarán en compañía de aquel progenitor al que corresponda el fin de semana.

En cuanto a las vacaciones de Navidad y de Semana Santa , en los años alternos, se repartirán por mitad entre los progenitores. En caso de desacuerdo en la elección del periodo vacacional, corresponderá a la madre elegir en los años pares y al padre en los años impares.

En cuanto a las vacaciones de verano, los menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar sito en la AVENIDA000 NUM000 ( Madrid), a los hijos menores junto con la madre.

Se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos menores, de 150 euros por hijo, esto es 300 euros en total. Estas cantidades se abonarán por meses anticipados, en la cuenta de doña Rosana designe a tal efecto, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco días primeros de cada mes y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, que publique el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Rodolfo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Rosana escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Rodolfo , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 31 de mayo de 2012 , y Auto de aclaración de 12 de junio de 2012 , que estimando la demanda, acuerda las medidas en relación con los hijos menores Bernardino y Flora , nacidos el NUM001 de 2005, y el NUM002 de 2010, de 8 y 3 años de edad en la actualidad.

En el presente recurso se alegan como motivos: primero, incongruencia omisiva; segundo, indefensión al no admitir la prueba propuesta; tercero, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos.

Solicita se revoque la sentencia dictada y se dicte otra que recoja las peticiones de la parte en la reconvención.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida, por estimarla ajustada a derecho, no siendo necesaria la práctica de la prueba pericial, dado el resto de la prueba obrante

Conferido traslado a la contraparte solicita la confirmación de la sentencia recurrida, oponiéndose a los motivos del recurso, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas en la segunda instancia de la parte recurrente.

SEGUNDO.-Incongruencia omisiva.

El recurrente inicia la fundamentación de recurso alegando infracción de normas y garantías procesales, por incongruencia omisiva, art. 218.1 de la LEC .

Para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

De acuerdo, también, con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la STC 85/2000, de 27 de marzo ), no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, en primer lugar, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 1/2001, de 15 de enero y 5/2001, de 15 de febrero , «si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno» ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre , F. 6 ; 129/1998, de 16 de junio , F. 5 ; 1/1999, de 25 de enero , F. 2 ; 132/1999 , F. 4 ; 23/2000, F. 2 ; y 85/2000 , F. 3), pues en el caso de que la cuestión irresuelta no hubiese sido planteada en el momento procesal correspondiente la falta de respuesta a la misma no integraría un supuesto de incongruencia omisiva; y, en segundo término, «si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva».

En las presentes actuaciones sometidas a nuestra consideración, la parte recurrente alega que no se le ha dado respuesta a las peticiones realizadas, de limitación en el uso del domicilio familiar, concesión al padre para retirar sus objetos personales del domicilio, y fijar las reglas de administración de la vivienda familiar.

En relación con la primera alegación, se le da dado respuesta en el fundamento de derecho Tercero, no obstante lo anterior, hemos de poner de manifiesto que conforme la doctrina del Tribunal Supremo, existiendo hijos menores no es posible fijar un límite temporal en el uso de la vivienda familiar, debiendo estar a lo dispuesto en e l artículo 96 del Código Civil , modificado por el art. 1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio , dispone:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'.

En sentencia de 21 de junio de 2011, hace constar:"'Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución deluso de lavivienda familiara los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitadapor el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, eluso de lavivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretacionestemporales limitadoras.

Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'".

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, en materia de alimentos, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar sobre la vivienda familiar, que serán valorados antes de resolver sobre el mismo teniendo en cuenta los principios anteriormente expuestos.

La segunda alegación sobre la falta de respuesta alegada relativa a la petición de poder retirar sus objetos y enseres personales, debe tener distinta suerte ya que no figura respuesta ninguna a la petición hecha en la reconvención a la demanda con carácter subsidiario.

Solicitud que es más propia en el ámbito de la medidas provisionales, al hacerse en la reconvención, posiblemente no se ha materializado, y que debe de ser acogida, pudiendo el esposo retirar de la vivienda familiar previo inventario sus objetos personales y de uso particular, y los útiles de trabajo, en el supuesto de que no se hubiera hecho voluntariamente entre las partes.

Por último se alega que en la sentencia tampoco se da respuesta a que se adopten unas reglas mínimas sobre la administración de la vivienda familiar, motivo que también ha de ser acogido ya que no consta respuesta en la sentencia recurrida, ni en los fundamentos de derecho ni en el fallo de la sentencia.

En este procedimiento, conforme a lo previsto en los artículos 748.4 y 770.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha de resolver sobre las medidas relativas a guarda y custodia de los menores y alimentos, incluyendo también el régimen de estancias o visitas y el uso de la vivienda que se ha solicitado, pero no constituye el cauce procesal para resolver temas sobre la administración del bien común, no debiendo de pronunciarse en este aspecto, sin perjuicio de recordar a las partes que deberán estar a las normas generales sobre la comunidad de bienes.

En consecuencia el motivo del recurso debe de estimarse en parte

TERCERO.- Sobre la indefensión alegada.

Considera el recurrente que la inadmisión de la prueba pericial propuesta le ha causado indefensión, y se ha infringido lo dispuesto en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo no puede prosperar, la práctica de la prueba la propone la parte en relación con una posible custodia compartida, sin que en la contestación a la demanda ni en la reconvención a la demanda, ni tampoco en la documental aportada, se pueda deducir la necesidad de la prueba pericial, ya que los hechos alegados y la prueba documental aportada (en especial el Auto de 19 de junio de 2011, dictado en las Diligencias urgentes 92/2011, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas , acordando las medidas de protección, y la sentencia de 4 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, en el Juicio Rápido nº 479/2011 , condenando al recurrente), no permiten dudar de la conveniencia de que la custodia se otorgue a la madre, al no existir las condiciones ni las circunstancias que permiten en beneficio de los menores dudar sobre la custodia compartida.

Por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 283.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no deberán admitirse por inútiles aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

CUARTO.- La cuantía de la pensión alimenticia.

Se alega por último error en la valoración de la prueba en cuanto a la pensión de alimentos establecida en la sentencia. En la demanda la madre solicitó una pensión de 250 € por cada hijo menor de edad, el demandado interesa que cada progenitor abone 100 € por hijo, y en la sentencia consta que en el Auto de Medidas Provisionales, las partes llegaron a un acuerdo de que la pensión de alimentos se establecía en 150 € por hijo. Alega en el recurso el recurrente que su situación económica es peor que la existente al tiempo de las medidas provisionales.

No hay que olvidar como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 142 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

El Auto de 19 de junio de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 se fijaron con carácter provisional la cuantía de 300 €, considerando que la madre percibe 1.100 e y el padre 1.200 € de prestación por desempleo. De las nóminas aportadas del recurrente de los meses de diciembre de 2011, enero, febrero de 2012 (obrantes a los folios 150 a 152 de las actuaciones), el padre obtiene los mismos ingresos, sin acreditar y a él le correspondía por la carga de la prueba conforme al art. 817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede mantener cantidad establecida en la sentencia, desestimando el motivo del recurso, ya que se estima que la cantidad fijada es proporcional a los ingresos de cada una de las partes y a los gastos acreditados de los hijos menores, que acuden a colegios públicos.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, y los ingresos acreditados de cada uno de los progenitores se ha de concluir que se debe de confirmar la resolución recurrida, que teniendo en cuenta toda la prueba obrante, ha resuelto con prudencia la cantidad de pensión de alimentos, aplicando debidamente los criterios legales de proporcionalidad con arreglo a las normas de la lógica y la ponderación, teniendo en cuenta el mayor nivel de ingresos del padre sobre los de la madre que son más del doble, conforme se ha puesto de manifiesto detalladamente y los gastos de las menores, entre los que se ha incluir los de vivienda, sus gastos, y las necesidades de cada una de las partes.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. Se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia la prueba obrante.

QUINTO.-Costas.

La estimación parcial del recurso conlleva no condenar al recurrente de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Rodolfo , contra la Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2012 y al Auto de Aclaración de fecha 12 de junio de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas , en los autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 65/11 entre dicho litigante y Dª. Rosana , debemos confirmar la resolución recurrida, completándola con la siguiente medida:

1º. No procede limitar el uso de la vivienda familiar atribuido a los hijos menores y a la madre a quien se atribuye su custodia.

2º.El padre podrá retirar de la vivienda familiar, previo inventario sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia.

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Sin hacer imposición de las costas en el presente recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido por la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1554 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe