Sentencia CIVIL Nº 1032/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1449/2019 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 2 de La Linea de la Concepción
Asunto núm 587/2017
Rollo de apelación núm 1449/2019
S E N T E N C I A Nº 1032/2020
En Cádiz a catorce de octubre de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Jose Ángel , defendido por el letrado Sr. D.
Ivan Sánchez Pérez y representado por la procuradora Sra. María Oliva Gómez Camacho, y en el que es parte
recurrida WIZINK BANK S.A., defendida por la letrada Sra. Dª Laura Ranz Bravo y representado por el procurador
Sr. Enrique José Claver Rodrigo, y ESTRELLA RECEIVABLE LTD, defendido por la letrada Sra. Dª Joaquina del
Pino Gómez y representado por el procurador Sr. Fernando Lepiani Velázquez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 2 de La Linea de la Concepción con fecha 5 de febrero de 2019 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Camacho, actuando en nombre y representación de D. Jose Ángel : 1. Absuelvo a la demandada Wizink S.A. de los pedimentos formulados en su contra.

2. Declaro la nulidad del contrato de línea de crédito 3. Declaro que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, condeno al prestamista a devolver al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido exceda del capital prestado, más intereses desde la interposición de la demanda.

4. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se sostiene por la defensa de D. Jose Ángel en la consideración de que en la primera instancia debieron imponerse las costas a la entidad Estrella Receivables LTD que se allanó a la demanda y ello por concurrir temeridad, pues reclamó en el procedimiento monitorio 361/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm 1 de La Linea de la Concepción todas las cantidades correspondientes a lo que en este procedimiento se está allanando.Motivo que, por lógica evidente, implica mala fé, según se dice en el recurso.

Ha de partirse de que efectivamente en el Juzgado núm 1 de la Linea de la Concepción se formuló por ESTRELLA RECEIVABLES LTD procedimiento monitorio contra el actor de este procedimiento en reclamación de cantidad derivada del contrato de la tarjeta de crédito.Dicha demanda admitida a trámite el 30 de noviembre de 2016 dió lugar a que se requiriera al actor de este procedimiento quien con fecha 2 de junio de 2017 se oponía a la misma, señalando que dichos importes eran improcedentes por contener infinidad de cláusulas que por el Tribunal Supremo han sido declaradas abusivas ( sin señalar cuales son) según se dejará desarrollado en el trámite procesal oportuno, y se discutía, también, acerca de la certificación unilateral expresiva del saldo deudor para entender colmadas las exigencias previstas en el artículo 812.1 Lec.

Más tarde, por escrito de fecha 5 de noviembre de 2017 en dicho monitorio se solicita la suspensión por prejudicialidad civil ya que se ha presentado demanda con fecha 26 de octubre de 2017 solicitando la nulidad del contrato.En este procedimiento ordinario sustanciado para determinar la nulidad de las cláusulas que se consideran abusivas consta un escrito de 22 de agosto de 2017 en el que se viene a solicitar de la demandada la nulidad del contrato y una liquidación detallada.No consta haya sido remitido de modo fehaciente a la demandada.No consta acreditación de su recepción por ésta aunque sí por la entidad cedente Wizink Bank.



SEGUNDO.- En el supuesto que examinamos al estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de Wizink Bank, por cuanto que la misma en su día cedió su credito a Estrella Receivables LTD, desapareciendo del contrato y conociendo dicha circunstancia el demandante al tiempo de la demanda( pues se hace constar), la absolución era obvia. Por el contrario, la otra demandada, ESTRELLA RECEIVABLES LTD se allanó a las pretensiones de la parte demandante, antes de contestar a la demanda.Allanamiento total, como ha señalado el Juez a quo y explicita el mismo en su fundamento jurídico tercero, 3, 4 y 5.

Sin embargo la resolución de primera instancia incurre en error, no por el allanamiento, cuyos razonamientos impecables compartimos, sino por cuanto que la estimación de la demanda es total frente a la demandada Estrella Receivables LTD y la desestimación de la demanda frente a WIZINK BANK también es total ya que ha sido absuelta. Ello implicaría en relación con esta última, la imposición de las costas al actor, de modo palmario.

Ahora bien, al no recurrir dicha demandada la no imposición de las costas el principio de la prohibición de la reformatio in peius impide entrar a discutir dicho pronunciamiento.

En relación con la demandada ESTRELLA RECEIVABLES LTD la estimación de la demanda es total si bien dicha estimación es consecuencia del allanamiento total formulado antes de contestar a la demanda, por lo que no procede hacer especial imposición de las costas.Por lo que llegamos al mismo resultado que el Juez a quo, si bien por otro razonamiento distinto, ya que dicho allanamiento total lo que conlleva es una estimación total, solo frente al allanado.

Cuestionándose por el apelante la mala fé para justificar la imposición de las costas que pretende en esta alzada, no podemos estar de acuerdo con dicha argumentación por cuanto que no consta que con anterioridad a la presentación de la demanda, le hubiera solicitado la parte aquí apelante en atención a lo fundamentos que expone en la demanda que da pie al presente, la nulidad de las diversas cláusulas por abusivas que aquí se cuestionan y pese a ello la entidad demandada hubiera forzado al consumidor a presentar aquella. El escrito pidiendo la nulidad y dando pie a la demanda, con fecha 28 de agosto de 2017 no consta haya sido remitido a la demandada.Por ello, la primera noticia de la formulación de una demanda no consta fuera otra que cuando se le emplazó en el presente procedimiento.El que la entidad ESTRELLA formulara antes juicio monitorio no es indicativo de mala fé, pues está haciendo uso de su derecho frente al impago.Reclama lo que entiende corresponde a su derecho y la parte habla de nulidad de cláusulas para oponerse al monitorio pero tampoco explicita con claridad su posición hasta la formulación de la demanda rectora de este procedimiento.Por ello, entendemos que el allanamiento formulado, una vez se ha conocido la posición de la parte y sus respectivas pretensiones, no puede llevar aparejada la imposicion de las costas. Ello no tiene nada que ver con el principio de efectividad del derecho comunitario, pues dicho principio juega, especialmente, en relación con pretensiones que son parcialmente estimadas especialmente en reclamaciones dinerarias cuando la cuantía de lo concedido no alcanza a la totalidad de lo reclamado pero se ha estimado lo esencial: la pretensión anulatoria.El allanamiento es anterior y no existiendo mala fé porque la demandada no haya conocido con anterioridad al proceso las pretensiones de la parte como para poder evitar éste, no procede hacerle imposición de las costas.Es un Beneficio que concede la ley Procesal al demandado que sin conocer con anterioridad que se va a formular la demanda, al formularse ésta ahorra el tramitar todo el procedimiento reconociendo la pretensión de la parte.



TERCERO.- Las circunstancias expuestas en el presente recurso, excusan de la imposición de las ocasionadas en esta alzada, pues podía pensarse que el hecho de reclamar y, correlativamente, oponerse al monitorio era susceptible de interpretarse como requerimiento de la parte o mala fé por parte de la entidad demandada, lo que pese a ser discutible, esta Sala entiende no es equiparable a la mención que establece el artículo 395 de la Lec. En el que se hace una interpretación auténtica( para este concreto supuesto) del concepto juridico indeterminado de mala fé al decir que ' que existe mala fé si antes de presentarse la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación' Es decir, una posición activa de ejercicio de sus derechos lo que no es predicable de la oposición simple a una demanda de monitorio formulada por el otro.Ello es discutible y el análisis de lo que sea o no ese concepto juridico indeterminado amén de ' la estimación parcial' de que habla el Juez a quo, cuando justamente existe una estimación total aunque solo frente a uno de los dos demandados, justifica el acceso al recurso y la no imposición de las costas de éste pese a su rechazo.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jose Ángel contra la sentencia dictada por el Sr.

Juez de Primera Instancia núm 2 de La Linea de la Concepción en el juicio de ordinario de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./