Sentencia Civil Nº 1033/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 988/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009344

Recurso de Apelación 988/2013

Órgano Judicial de Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas

Autos de divorcio contencioso nº 856/12

APELANTE:D. Emiliano

PROCURADORA: DÑA. Mª LUISA MASA BARBERO

APELADA:DÑA. Ariadna

PROCURADORA: DÑA. SILVIA GONZALEZ MILARA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1033

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente

____________________________________________

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 856/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante Don Emiliano , representado por la Procuradora Doña Mª Luisa Masa Barbero.

De la otra, como apelada Doña Ariadna , representada por la Procuradora Doña Silvia González Milara.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por la procuradora Sra. LOPEZ GARCIA en nombre y representación de Dª Ariadna y Dº Emiliano , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y especialmente los siguientes:

-El hijo menor permanecerá bajo la custodia de Dª Ariadna continuando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

-Dº Emiliano podrá comunicar con sus hijos siempre que exista acuerdo entre los progenitores y con el menor y para el supuesto de que esto no sea posible se establece que el padre tendrá los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del instituto hasta el domingo a las 20:00 horas que lo reintegrara al domicilio familiar.

Respecto de las vacaciones:

Navidad. se disfrutaran conforme la escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un periodo a cada uno de los cónyuges que será distribuido según el común acuerdo de ambos, en caso de discrepancia elegirá los años pares el padre y los impares la madre.

Las vacaciones de Semana Santa corresponderá por mitad hasta el miércoles a cada uno de los progenitores, correspondiendo la elección los años pares al padre y los impares a la madre.

Las vacaciones escolares de verano corresponderá por periodos mensuales. Para el supuesto de desavenencias elegirá los paños pares el padre y los impares la madre.

-Referente a la pensión de alimentos a favor de sus hijos procede establecer la cantidad de 300 euros por el hijo, mas el 50% de los gastos extraordinarios entendiéndose por tal los gastos médicos que no se encuentren cubiertos por la seguridad social o escolares, que deberá abonar el Sr Emiliano , dentro de los cinco primeros días de cada mes; debiendo ser ingresada dicha cantidad en la cuenta que señale a tales efectos, actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al I.P.C.

-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al menor y al progenitor custodio, así como los muebles y enseres personales.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Emiliano , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Ariadna y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Emiliano , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio fecha 5 de febrero de 2013 , acordando la disolución del matrimonio, y las medidas en relación con el hijo menor de edad Augusto , nacido el NUM000 de 1996, de 17 años en la actualidad, concediendo la custodia del menor a la madre, el régimen de visitas con el padre se deja al acuerdo entre las partes y el menor, atribución del uso de la vivienda familiar al menor y a la madre, y una pensión de alimentos de 300 € para el hijo, actualizables anualmente conforme al IPC oficial.

Contra la citada sentencia se alza el recurrente alegando: primero, infracción de las normas procesales por denegación de la prueba testifical; segundo, error en la valoración de la prueba en cuanto al pronunciamiento de la custodia a la madre; tercero y cuarto, error en la valoración de la prueba respecto de la cuantificación de la pensión de alimentos y la contribución del padre; quinto, error en la atribución del uso de la vivienda familiar al menor al no ser propiedad de los progenitores. Solicita la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de las alegaciones formuladas acogiendo las pretensiones del presente recurso de apelación, con imposición de las costas causadas en esta instancia en el supuesto de oponerse la parte actora a estas pretensiones.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de 5 de febrero de 2013 , por sus propios fundamentos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación, dictando sentencia que confirme la sentencia recurrida y condene en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Infracción de normas procesales.

Se alega por la parte recurrente infracción de normas procesales, en concreto del Artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , especialmente centra su alegación en que el contenido de la prueba pericial no es el solicitado por la parte al no constar en el mismo valoración sobre una posible custodia al padre, y por no haber citado el Juzgado al testigo propuesto, el Trabajador social realizador del informe obrante en autos.

El artículo 281, relativo al objeto y necesidad de la prueba, no ha sido infringido por el tribunal de instancia, ya que la prueba solicitada, no conlleva la admisión directa y obligada del tribunal, sino que conforme a lo dispuesto en el artículo 283 de la misma ley el tribunal deberá resolver sobre la prueba propuesta, sobre su admisión o inadmisión por considerarse impertinente o inútil. En este sentido el tribunal ha dado respuesta al apelante, no considerando necesaria la prueba testifical pretendida.

Respecto del contenido del informe aportado únicamente poner de manifiesto, que el propio Tribunal no admitió la prueba solicitada en su integridad, como se pone de manifiesto en el recurso, sino que se limitó a pedir un informe técnico psicosocial respecto del menor Augusto , que fue realizado únicamente por el Trabajador social adscrito al Tribunal Superior de justicia de Madrid, que no es psicólogo, facilitando al Juzgador todos los datos que estimó convenientes, siendo función del propio Juzgador, con el conjunto de la prueba obrante valorar sobre la atribución de la custodia en interés del menor, función judicial, no de los técnicos que intervienen, sin perjuicio de las sugerencias o conclusiones que pueda realizar por la información o pericia realizada.

En el presente supuesto, por las condiciones que concurren, en especial la edad y consecuentemente madurez del hijo; los años conviviendo con la madre, bajo su custodia, sin que el padre solicitara nada al respecto; y por la claridad de los datos ofrecidos en el citado Informe fuera preciso realizar prueba testifical sobre el mismo. En consecuencia el motivo debe de ser desestimado.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba en la atribución de la custodia a la madre.

Se insiste por el padre en el recurso la conveniencia de que se otorgue la custodia al padre, aludiendo a los problemas de autoestima, relación con su entorno, y el escaso rendimiento escolar de Augusto , así como a la buena relación que tiene tanto con el padre como con la actual familia de éste.

Las medidas relativas a guarda y a las estancias de los menores con cada uno de sus progenitores se han de adoptar siempre en interés y beneficio del menor, teniendo en cuenta la normativa nacional e internacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, el Convenio de la Haya de Protección del Menor de 1996 , entre otros instrumentos internacionales.

No pueden olvidarse los hechos objetivos que concurren en el presente supuesto, que desde hace 12 años la custodia del menor viene atribuida a la madre, por el acuerdo de ambos progenitores, aprobado judicialmente en el Convenio Regulador de la separación matrimonial, que en todo este tiempo el padre no ha solicitado una modificación de medidas interesando la custodia de su hijo ni poniendo de manifiesto la existencia de problema ninguno, la custodia ejercida por la madre ha sido correcta, que el hijo menor de edad Augusto tiene 17 años en la actualidad, y no expresa deseo de cambio en la custodia, sin perjuicio de que mantiene buena relación con el padre y su entorno, tampoco se ha ido a vivir con él, ni a pasar temporadas, ni ha puesto de manifiesto por cualquier medio su deseo de estar bajo la custodia de su padre. Ante la edad y la madurez del hijo consecuencia de sus 17 años, al que le falta menos de un año para alcanzar la mayoría de edad, no parece lo más recomendable un cambio de custodia basado en los motivos expuestos por el recurrente, por lo que valorada toda la prueba obrante, se debe confirmar la resolución recurrida y mantener la custodia de Augusto a la madre, quien viene desarrollándola sola y de modo adecuado desde hace más de doce años, máxime cuando el menor en realidad joven, desea que se mantenga esta situación en la que se encuentra perfectamente adaptado.

Debiendo desestimarse el motivo del recurso.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba en cuantificación de la pensión de alimentos y contribución del padre a los alimentos.

La controversia entre las partes, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para su hijo Augusto , nacida el NUM001 de 1996, de 17 años en la actualidad. Se discute en el presente recurso la cuantía de la pensión alimenticia, la madre en su demanda solicitaba la cantidad de 500 € mensuales, el padre en la contestación a la demanda ofrece 220 € mensuales, la sentencia ha acordado la cantidad de 300 € de pensión alimenticia, que el Ministerio Fiscal solicita que se confirme.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Valorando la prueba practicada, documental y los interrogatorios de las partes, en especial, que las partes acordaron en el Convenio Regulador de 1 de junio de 2001, la cantidad de 25.000 pts., mensuales, actualizables anualmente, los ingresos de cada uno de los progenitores, y que el padre venia abonando la cuantía de 288,61 € mensuales, cuantía actualizada al año 2012 de la pensión acordada por las partes; la sentencia fijó la cuantía en 300 € mensuales de pensión alimenticia. Cantidad que se considera proporcionada y equitativa a los ingresos y posibilidades de cada uno de los padres y a las necesidades medias de un menor de su edad; considerando que la motivación de la juzgadora ha sido lógica, ponderada y coherente con los hechos puestos de manifiesto en las actuaciones, en especial que el padre, es electricista, y administrador solidario de la empresa SEIJO Y MARTIN S.L., de la que es socio con otras dos personas, figura de alta como autónomo desde el 1 de marzo de 2006, y pese a declarar en el año 2011 solo unos ingresos de 4.465,56 € de retribuciones (folios 81 a 92 de las actuaciones), y a manifestar que desde enero de 2012 carece de ingresos, y que su pareja se encuentra en situación de desempleo, ha podido hacer frente a los gastos por el mismo reconocidos, en su contestación a la demanda, más a su propia hipoteca de 426,10 €, a los gastos de su nueva hija, y a la cantidad que venía abonando para su hijo, sin que acredite que haya tenido que solicitar ningún préstamo para todo ello ni ayudas de ninguna persona o familiar, todo ello permite deducir que la situación real económica del Sr. Emiliano , es mejor que la reconocida formalmente; respecto de la madre del menor consta que es funcionaria y que en el mismo año 2011, sus retribuciones fueron de 5.112 € y neto reducido de 4.080,00 € (folios 97 a 100). El menor estudia bachillerato, en el IES Ágora de San Sebastián de los Reyes, centro público, se abonan 59,90 € al trimestre, acude al Patronato Socio Cultural, abona la cuota de los scouts, además tiene sus propios gastos de alimentación, vestido y ocio, y teniendo en cuenta además de las pruebas obrantes, las cantidades orientativas de la Tabla de Pensiones de Alimentos, publicada por el Consejo General del Poder Judicial, en el año 2013, poniendo de manifiesto las necesidades medias de los hijos menores se estima adecuada la cantidad establecida, y proporcionada a los ingresos de cada uno de los progenitores.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, se ha de concluir que se debe de confirmar la resolución recurrida, que teniendo en cuenta toda la prueba obrante, ha resuelto con prudencia la cantidad de pensión de alimentos, aplicando debidamente los criterios legales de proporcionalidad con arreglo a las normas de la lógica y la ponderación.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. Se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por la Juzgador de instancia la prueba obrante.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser desestimado , confirmando la cantidad establecida de 300 € mensuales.

QUINTO.- Error en la atribución del uso de la vivienda familiar.

Conforme la doctrina del Tribunal Supremo, existiendo hijos menores en el uso de la vivienda familiar, se debe de estar a lo dispuesto en e l artículo 96.1 del Código Civil , modificado por el art. 1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio , que dispone: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'.

En sentencia de 21 de junio de 2011, hace constar:"'Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución deluso de lavivienda familiara los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitadapor el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .">.

Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras, ni en cuanto a la temporalidad en la atribución del uso, ni en el hecho de que la vivienda sea propiedad de una tercera persona o sociedad, en estos últimos supuestos sin perjuicio de los derechos que les asisten ejercidos en legal forma.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, en materia de alimentos, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar sobre la vivienda familiar, que serán valorados antes de resolver sobre el mismo teniendo en cuenta los principios anteriormente expuestos.

En consecuencia, en aplicación del artículo 96.1 del Código Civil y de la jurisprudencia del TS, se ha de confirmar la resolución de la Juzgadora de instancia, manteniendo la atribución del uso de la vivienda familiar al menor y a la madre quien tiene atribuida su custodia, medida que también pactaron las partes en el Convenio Regulador de fecha 1 de junio de 2000, aprobado en la sentencia de separación matrimonial de 4 de septiembre de 2001 , en los autos nº 186/2000, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Alcobendas, aun cuando la citada vivienda no sea propiedad de los progenitores.

SEXTO.-Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte demandada no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Emiliano , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 856/12 entre dicho litigante y Doña Ariadna , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente.

Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0988 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe