Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 1033/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1121/2018 de 27 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 27 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Navarra
Ponente: RODRIGUEZ ANTUNEZ, DANIEL
Nº de sentencia: 1033/2021
Núm. Cendoj: 31201370032021101061
Núm. Ecli: ES:APNA:2021:1447
Núm. Roj: SAP NA 1447:2021
Encabezamiento
Ilma. Sra. Presidenta
Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 27 de julio de 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
Antecedentes
Fundamentos
Los litigantes se divorciaron en mayo de 2012, pero pese a ello siguieron conviviendo juntos hasta el año 2013. Posteriormente la Sra. Hortensia interpuso demanda de ejecución de la sentencia de divorcio reclamando el pago de la pensión de alimentos de los dos hijos menores de edad desde enero de 2014. El demandante reclamaba el pago indebido de tres conceptos: cargos y disposiciones dinerarias de la demandada mediante tarjeta de crédito asociada a una cuenta unipersonal del demandante, habidos entre octubre de 2013 y enero de 2014; gastos de consumos de la vivienda familiar por utilización de la misma en exclusiva por la Sra. Hortensia y los hijos desde octubre de 2013 hasta julio de 2014; y otros gastos adicionales de comedor escolar (de enero a mayo de 2014) y colegio (de enero a junio de 2014) así como del club deportivo y cursos desarrollados en el mismo (durante los primeros meses de 2014).
La sentencia apelada considera que efectivamente todos esos pagos habidos entre octubre de 2013 y junio de 2014 están acreditados, y no existe título para que sean sufragados por el demandante. En cuanto a los cargos en cuenta, la juzgadora a quo explica que con la ruptura de la convivencia pasaron a ser de aplicación las medidas reguladas en la sentencia de divorcio, y así entre ellas el pago de la pensión de alimentos, sin que sea validable un cobro de la misma en equivalente por la vía de hecho. En cuanto a los gastos de consumos de la vivienda, la sentencia razona que la demandada ocupó la vivienda hasta junio de 2014, y que ese tipo de gastos recaen sobre la usuaria, al margen del compromiso de pago de una cantidad para vivienda y domicilio de la esposa y los hijos adquirido por el demandante en sentencia de divorcio, también en su caso susceptible de ejecución forzosa. Finalmente respecto del resto de gastos la sentencia apelada señala que los gastos de colegio y comedor se deben imputar a la pensión de alimentos, y los del club deportivo no constan aceptados como gastos extraordinarios conforme al mecanismo acordado al efecto entre las partes en el convenio regulador del divorcio.
La parte demandante se opuso al recurso de apelación defendiendo que la convivencia cesó en octubre de 2013 y que desde entonces el sistema de gastos familiares consentido cesó, rigiendo las medidas del divorcio. Defendió también que los gastos por consumos de la vivienda son de cargo de la demandada por responder los mismos al uso y utilización de tales servicios. Y finalmente argumentó que las aportaciones voluntarias al colegio escolar siguen siendo en la actualidad objeto de cobertura con la pensión alimenticia y que los cursillos de los hijos en el club deportivo no constan efectuados durante todo el curso.
- D. Teodulfo y Dª Hortensia se divorciaron con sentencia de 31 de mayo de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en la que se aprobó un convenio regulador con los siguientes datos de relevancia para la litis:
+ Atribución del uso del domicilio familiar al Sr. Teodulfo, con concesión a la Sra. Hortensia de un plazo de tres meses para abandonar la vivienda.
+ Atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores, Adelaida e Carmelo, a la madre, con régimen de visitas a favor del padre.
+ Fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre de 1.500 euros mensuales para cada hijo (3.000 euros al mes en total).
+ Fijación de una obligación de pago del Sr. Teodulfo en concepto de alojamiento o habitación para los hijos comunes de 1.500 euros mensuales o si el alquiler de un domicilio es superior, por su importe hasta un máximo de 2.000 euros mensuales.
- Pese al divorcio, los litigantes siguieron conviviendo familiarmente hasta octubre de 2013, en que el Sr. Teodulfo abandonó la vivienda y alquiló un domicilio en DIRECCION001.
- La Sra. Hortensia continuó residiendo en la vivienda familiar hasta el desalojo habido en julio de 2014 tras demanda de ejecución de la sentencia de divorcio instada por el Sr. Teodulfo.
- La Sra. Hortensia impulsó por su parte en octubre de 2014 otra ejecución de la sentencia de divorcio, en reclamación del pago de la pensión de alimentos de los hijos desde enero de 2014. Con posterioridad, en octubre de 2018, obtuvo nueva ejecución en reclamación del pago de la pensión de alimentos devengada entre octubre y diciembre de 2013.
- La Sra. Hortensia utilizó tarjeta de crédito asociada a una cuenta bancaria de titularidad unilateral del Sr. Teodulfo, efectuando cargos y disposiciones por un total de 9.865,06 euros entre octubre de 2013 y enero de 2014.
- Asimismo, en cuenta bancaria del Sr. Teodulfo se cargaron gastos de consumos de la vivienda familiar (agua, luz, gas, teléfono) por un total de 4.554,43 euros entre octubre de 2013 y junio de 2014.
- Finalmente, el Sr. Teodulfo abonó un total de 1.214,70 euros por comedor escolar de los hijos entre enero y mayo de 2014; un total de 866 euros por colegio entre enero y junio de 2014; y un total de 1.604,32 euros por cuotas y cursos en club deportivo de la Sra. Hortensia y de los dos hijos.
Uno de los extremos fácticos expuestos es expresamente discutido en el recurso de apelación, donde se niega que la prueba practicada haya demostrado que la pareja cesó finalmente la convivencia en octubre de 2013.
Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009),
La parte recurrente alega que en otro procedimiento de reclamación dineraria instado por el Sr. Teodulfo frente a la Sra. Hortensia (referido a otros posibles créditos) se afirma por el primero que la convivencia tras el divorcio cesó en octubre de 2014. Se trata de una alegación novedosa no planteada por la parte en primera instancia, lo que contraviene el tenor del art. 456LEC que obliga a resolver todo recurso de apelación con arreglo a los mismos fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en primera instancia.
Además tampoco puede ser concluyente y definitivo lo afirmado por la parte en otro procedimiento judicial, tal y como evidencia el hecho de que la defensa del Sr. Teodulfo también planteó en un tercer pleito (la ejecución de la pensión de alimentos instada por la Sra. Hortensia) que la convivencia cesó en octubre de 2013 cuando él abandonó la vivienda familar. Lo relevante, por el contrario, es la constatación probatoria de la realidad fáctica planteada por las partes en la presente litis.
Es más, se está introduciendo por la parte recurrente un elemento fáctico que contradice sus propias afirmaciones defendidas en primera instancia en este litigio (por tanto las que pudo tener en cuenta y valorar la sentencia que ahora se recurre), pues en la contestación a la demanda se afirma que la convivencia familiar tras el divorcio se extendió hasta finales de 2013, sin hacer en ningún momento ninguna alusión a su prolongación durante el año 2014, ni hasta junio ni hasta octubre, como ahora novedosamente se referencia en el recurso de apelación. De hecho el actual planteamiento del recurso es totalmente incongruente con los propios actos desarrollados por la Sra. Hortensia, que instó una ejecución del pago de la pensión de alimentos desde enero de 2014, circunstancia que desmonta la consideración de una extensión de la convivencia durante tal año 2014, lo que, insistimos, en cualquier caso no es uno de los hechos controvertidos en esta litis porque no fue así planteado en los escritos de las partes.
La confrontación por tanto se limita a determinar si la ruptura se produjo en octubre de 2013 (tesis de la parte demandante) o a finales de 2013 (planteamiento expreso de la contestación a la demanda de la demandada). Y debe concluirse ratificando lo afirmado por la sentencia apelada, esto es, que se debe tomar en consideración para resolver las reclamaciones que nos ocupan la fecha de octubre de 2013. Ello por razón de que el demandante acredita documentalmente la contratación mediante alquiler a su nombre de otro domicilio (en Hendaya) a partir de octubre de 2013 (la fecha del contrato es 28 de septiembre de 2013), lo que constituye un poderoso indicio de que el Sr. Teodulfo dejó de residir en la vivienda familiar desde tal fecha. Y por razón de que, frente a esa solvente apariencia que genera la prueba de la parte demandante, nada demuestra la parte demandada. Es más, su alegación destaca por su notable imprecisión, al señalar la finalización de la convivencia en una genérica e indeterminada época temporal -'al final de 2013'- que puede abarcar por su inconcreción un amplio margen de fechas. El único indicio que sustentaría la alegación de la parte demandada es que en su momento instó una ejecución de la sentencia de divorcio reclamando el pago de la pensión de alimentos de los hijos desde enero de 2014, y no desde octubre anterior (u otro mes de finales de 2013). Sin embargo en el extracto de movimientos de la cuenta bancaria del Sr. Teodulfo se observan algunos cargos desde octubre de 2013 que identifican con claridad pagos habidos en DIRECCION001, lo que dota de verosimilitud tanto a la ubicación temporal del fin de la convivencia en octubre de 2013 como al cambio de domicilio acreditado con contrato de arrendamiento. Pero es que además la parte apelada ha demostrado documentalmente en esta segunda instancia cómo en octubre de 2018 (por tanto en fecha posterior a la sentencia aquí apelada) la Sra. Hortensia ha obtenido despacho de ejecución de la sentencia de divorcio en reclamación de la pensión de alimentos de los hijos correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2013, lo que definitivamente cierra la cuestión, en imputación de congruencia con los actos propios desarrollados por la parte.
En relación con el bloque de reclamación correspondiente a cargos y disposiciones efectuados por la Sra. Hortensia, mediante tarjeta, en la cuenta bancaria unipersonal del Sr. Teodulfo, no se discute la realidad de los mismos, y lo que se plantea es que respondieron a la dinámica de convivencia familiar tras el divorcio, asumiendo el recurso que esa dinámica se extendió temporalmente durante el año 2014 y por tanto la parte reclamada responde a tal coyuntura. Sin embargo, como ha quedado expuesto, la prueba acredita que esa convivencia mantenida por las partes tras el divorcio cesó en octubre de 2013, por lo que a partir de tal fecha la eventual dinámica de asunción de gastos familiares que pudiesen haber aceptado las partes dejó de ser efectiva, y por el contrario recobraron toda su virtualidad las medidas reguladoras del divorcio, que ya venían aprobadas desde mayo de 2012. Es decir, dado que los litigantes ya estaban divorciados, al término de la convivencia en octubre de 2013 no resultaba necesario impulsar una nueva adopción de medidas judiciales de la situación familiar post ruptura, pues tales medidas ya estaban acordadas desde mayo de 2012.
En consecuencia esos cargos ejecutados por la demandada entre octubre de 2013 y enero de 2014, que son los tomados en consideración en la sentencia apelada, carecen de sustento jurídico para ser soportados por el Sr. Teodulfo, porque ya no se enmarcan en una singular dinámica familiar de convivencia (pese a estar divorciados) dado que está probado que desde octubre de 2013 ya no se continuó con tal situación, resultando que, por el contrario, lo exigible desde tal momento temporal era el pago de la pensión y cantidades comprometidas en sentencia de divorcio.
Por el contrario en el recurso de apelación se alega que la convivencia familiar siguió hasta junio de 2014, lo que como ya hemos indicado no está probado y no es lo planteado por la propia parte en primera instancia.
También reitera el recurso de apelación que en el convenio regulador del divorcio el Sr. Teodulfo se comprometió al pago de 1.500 euros mensuales en concepto de alojamiento o vivienda para los hijos comunes. Es notorio que ello no exime a la demandada de la responsabilidad dineraria declarada en la sentencia apelada, pues no cabe la compensación dineraria por la vía de hecho, siendo que su derecho era el de exigir el pago de esa cantidad comprometida. Además es notorio que los gastos por consumos asociados al uso de una vivienda son imputables al propio usuario, con independencia de que, en este caso, sufrague tales gastos con su patrimonio o a cargo de una cantidad global debida por un tercero para alojamiento.
Tampoco es admisible la alegación contenida en el recurso de apelación referida a que, en tanto el convenio atribuía al Sr. Teodulfo el uso de la vivienda familiar, los gastos habidos en la misma serían igualmente imputables al mismo, argumento del todo insostenible porque esos gastos y servicios responden en exclusiva al uso de la vivienda y son debidos por tanto, igualmente en exclusiva, por quien hace tal utilización.
Y en último término el recurso de apelación imputa al demandante un consentimiento o aceptación de la ocupación de la vivienda por la demandada, que notoriamente no es tal cuando está acreditado documentalmente que su desalojo no fue voluntario (como preveía el convenio regulador del divorcio libremente firmado y aceptado por ambos, en un plazo de tres meses) sino a través de una ejecución forzosa de la sentencia instada por el Sr. Teodulfo.
Por un lado del importe de los gastos por el colegio de los hijos entre enero y junio de 2014 (un total de 866 euros) la recurrente argumenta que una parte, 420 euros, responde a una aportación voluntaria o donación que por tanto no quedaría abarcada por la pensión de alimentos. Y se apoya para ello en el desglose contenido en el documento firmado por la administración del centro escolar, aportado como documento nº 10 de la demanda del Sr. Teodulfo.
Nada se alegó sin embargo en tal sentido en la contestación a la demanda (y nada pudo confrontar al respecto en su caso, consecuentemente, la parte contraria), por lo que se plantea ahora una cuestión nueva sobre la que la sentencia no se pronunció (ni pudo haberlo hecho). Por ello el motivo se desestima, dado que como antes ya hemos referido el art. 456LEC circunscribe el alcance y efectos del recurso de apelación a la pretensión de revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, al establecer en concreto que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Es decir, que en la segunda instancia cabe discutir, exclusivamente, los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se han planteado en la primera instancia.
Como ha indicado esta Sala en diversas ocasiones,
El segundo aspecto puntual del resto de gastos que se discute en el recurso de apelación va referido al pago de los cursos deportivos de los hijos en un club deportivo privado (Club de Tenis Pamplona), defendiéndose, esta vez sí en congruencia con la contestación a la demanda, que se trata de gastos extraordinarios y que el convenio regulador impone el 100% de los mismos al Sr. Teodulfo. La sentencia apelada razona que no consta aplicado el sistema previsto en el convenio para la validación de los gastos extraordinarios (en concreto, una previa notificación al Sr. Teodulfo para su aceptación expresa). Sin embargo en este punto son de acoger los alegatos de la apelación. El certificado emitido por el club deportivo, que desglosa los gastos reclamados, acredita: 1) en cuanto al menor Carmelo, que el curso de natación facturado responde a las fechas '09/13-06/14', por lo que como afirma el recurso se evidencia que se trata de un gasto continuado, surgido en septiembre de 2013 en que existía convivencia, de lo que deriva claramente una aceptación del gasto por parte del padre; y 2) en cuanto a la menor Adelaida, se acredita igualmente un gasto continuado ya iniciado durante la convivencia mantenida por la pareja, pues tanto el curso de judo como el de padel se facturan por trimestres desde el cuarto trimestre de 2013. No ocurre lo mismo con el curso de zumba, que solamente aparece referenciado en el año 2014 sin ninguna constancia de inicio anterior ni de continuación, por lo que los 20 euros del mismo no serán computados en la estimación parcial del recurso de apelación.
A lo anterior se añade también el pago de la propia cuota anual de socio del club de cada hijo, pues se venía reclamando el reembolso de la cuota documentada del año 2014, que en congruencia con el seguimiento de cursos ya iniciados en 2013 revela que se trata también de una continuación en la condición de socio, que no surge ex novo en 2014 tras la ruptura sino que era preexistente durante la convivencia.
Lo anteriormente razonado implica estimar parcialmente el recurso en la cantidad de 1.093,12 euros, que es el importe al que ascienden las cuotas asociativas y los concretos cursos de los hijos acreditados como anteriores y aceptados por el padre y por tanto sí justificados como debidos por el mismo en tanto que responsable por convenio del 100% de los gastos extraordinarios de los hijos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Todo ello sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas del recurso de apelación.
Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
