Sentencia Civil Nº 1034/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 590/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0029774

Recurso de Apelación 590/2015

Autos Nº: 166/14

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 80 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandado: DON Juan Ignacio

Procuradora: DOÑA ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI

Apelada-demandante: DOÑA Edurne

Procuradora: DOÑA VIRGINIA GUTIERREZ SANZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 4 de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de relaciones paternofiliales seguidos, bajo el nº 166/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Juan Ignacio , representado por la Procuradora Doña Enriqueta Salman-Alonso Khouri.

De la otra, como apelada-demandante Doña Edurne , representada por la Procuradora Doña Virginia Gutierrez Sanz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando, parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Virginia Gutiérrez Sanz, en nombre y representación de Dª. Edurne , contra D. Juan Ignacio , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con sus hijos menores de edad, María Virtudes y Ismael , acordando que queden bajo la custodia exclusiva de su madre, quién igualmente ejercerá de forma exclusiva la patria potestad sobre ellos, pudiendo adoptar por sí sola, cualquier decisión relativa a los menores ( viajes al extranjero, país y lugar de residencia, educación, formación, tratamientos e intervenciones médicas y quirúrgicas y cualesquiera otras), sin que se establezca régimen de visitas alguno entre los menores y el demandado, y e imponiendo al demandado la obligación de abonar en concepto de alimentos para sus hijos, . 180 euros mensuales, 90 euros para cada uno de los hijos. Cantidad que abonará por adelantado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que Dª Edurne , designe al efecto, y que se actualizará anualmente, el primero de enero de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. Igualmente el padre abonará la mitad de todos los gastos extraordinarios ( Tratamientos médicos no cubiertos no cubiertos por la seguridad social, tratamientos odontológicos, gafas, plantillas o prótesis, que el menor pudiera necesitar, gastos derivados de largas enfermedades, actividades extraescolares y excursiones organizadas por el centro escolar, y gastos de escolaridad, una vez el menor termine la etapa de estudios obligatorios e inicie bachillerato, si continúa en el mismo centro escolar en el que estudia actualmente, y demás que las partes acuerden, como actividades extraescolares, viajes de estudios, cursos de idiomas, etc.) que cualquiera de los menores pudiera ocasionar.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Juan Ignacio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Edurne y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se facilite la comunicación fluida con los menores que permita al padre visitarles cuantas veces su precaria situación económica le permita viajar a Madrid o bien que estos viajen a Zamora y sin perjuicio de relacionarse con ellos por vía electrónica , telefónica correo siempre que estos quieran y se proceda a suspender la pensión de alimentos hasta que el recurrente se incorpore al mercado laboral o perciba prestación que le permita asumir sus obligaciones y se alega entre otras razones que dad la edad de los menores entiende que no es necesario fijar un sistema de visitas estricto pero que exista una relación padre- hijo más fluida a través del teléfono , correo siempre que ellos quieran y precisa que no percibe prestación o subsidio alguno .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

Por su parte doña Edurne pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones la nula relación que el padre ha venido tenido con sus hijos y señala que la cuantía fijada es mínima y recuerda que ella también se encuentra en desempleo .

SEGUNDO.- Se cuestiona el régimen de visitas del padre con los hijos , ya solamente uno de ellos menor de edad, de 16 años al haber nacido el 8 de febrero de 1999.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a las dichas visitas ha de ser modificada en parte por cuanto no existen razones para eliminar aquella posibilidad de relación paterno - filial debiendo tener en cuenta el interés prioritario del hijo común cuya edad actual- próximo a cumplir los 17 años - permite establecer un régimen de comunicaciones de todo orden - telefónicas , por correo, etc.., etc.., - , encuentros, contactos y estancias que libremente acuerden padre e hijo , según voluntad y deseo de ambos interesados , en cuyo punto procede estimar en parte el recurso planteado y disponer que se fijan visitas paterno filiales que quedarán en cuanto a tiempo , lugar y modo para su disfrute al criterio que sobre el particular libremente puedan acordar padre e hijo, modificando así la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y se pretende la suspensión de la pensión de alimentos.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales hay que recordar que quien ahora recurre tiene derecho a litigar gratuitamente , se encuentra en paro , y no figura como beneficiario de una prestación o subsidio por desempleo en la actualidad y figura como demandante de empleo , acreditándose exclusivamente en el año 2013 unas retribuciones del fondo de garantía salarial de 5296 euros y un subsidio de 2499 euros que fue reconocido desde 27 de julio de 2012 a 26 de junio de 2013 y habiendo trabajado dos días en el mes de octubre de 2014, acreditándose , asimismo en los términos del artículo 217 de la LEC .., saldos negativos en la cuenta aperturada en Caja Duero.

El mismo interesado en el acto de la vista oral declaró que vive en un piso con su hermana - extremo acreditado documentalmente - que paga ella el alquiler y que desde el año 2007 ha buscado trabajo y que trabajó un día en la viña , concluyendo en señalar que su manutención la paga su hermana .

Estos términos acreditados en los autos traen a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 que si bien recordando todas las previas resoluciones del mismo Tribunal concernientes al ' mínimo vital ' enseña que :

' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'.

En esta tesitura y acreditándose en los autos la carencia absoluta de medios del padre obligado al pago de los alimentos, quien es recogido y mantenido por su hermana no cabe sino atender la pretensión recurrente y acordar la suspensión de la pensión establecida hasta que el padre se incorpore al mercado laboral o perciba prestación que le permita asumir sus obligaciones para con sus hijos , en cuyos extremos procede revocar la sentencia recurrida y estimar sustancialmente el recurso planteado , debiendo a los fines de la operatividad de lo que aquí se acuerda acreditar semestralmente el recurrente la carencia de recursos , o de actividad laboral así como la no percepción de prestación o subsidio de clase alguna.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación sustancial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación formulado por Don Juan Ignacio contra la Sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de relaciones paternofiliales seguidos, bajo el nº 166/14, entre dicho litigante y Doña Edurne , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se acuerda establecer entre padre e hijo un régimen de comunicaciones de todo orden - telefónicas , por correo, etc.., etc.., - , encuentros, contactos y estancias que libremente acuerden los mismos según voluntad y deseo de ambos interesados disponiendo que dichas visitas paterno - filiales quedarán en cuanto a tiempo , lugar y modo para su disfrute al criterio que sobre el particular libremente puedan acordar padre e hijo.

Se acuerda la suspensión de la pensión establecida hasta que el padre se incorpore al mercado laboral o perciba prestación que le permita asumir sus obligaciones para con sus hijos , - bastando a tales efectos la percepción de cualquier subsidio - debiendo a los fines de la operatividad de lo que aquí se acuerda acreditar, semestralmente , el recurrente la carencia de recursos , o de actividad laboral así como la no percepción de prestación o subsidio de clase alguna.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0590- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe