Sentencia Civil Nº 1034/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 68/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0007376
Recurso de Apelación 68/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
915/2013
Apelante: D. Luis Alberto
PROCURADOR Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO
Apelado: Dña. Bernarda
PROCURADOR D. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.
SENTENCIA Nº 1034
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 3 de Diciembre de 2015
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Guarda, custodia y alimentos, con el nº 915/13, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
De una, como apelante, D. Luis Alberto , representado por la Procuradora Dª Mónica de la Paloma
Fente Delgado
Y de otra, como apelado, Dª Bernarda , representada por el Procurador D. José Antonio Sandín
Fernández
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 22 de septiembre de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla en nombre y representación de Doña Bernarda , contra Don Luis Alberto , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado y se fijan como medidas que han de regir en relación al hijo común de los litigantes Mauricio las siguientes: Primero.- Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores.

Segundo.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid al menor y a la madre en cuya compañía queda, pudiendo el padre retirar sus enseres y objetos de uso personal, siendo de cargo de la ocupante todos los gastos y suministros de la vivienda y cuotas ordinarias de comunidad. Los gastos de hipoteca se abonaran conforme al titulo hipotecario.

Tercero.- A falta de otro acuerdo entre los progenitores, se respetará el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: - Fines de semana alternos, desde la salida del colegio o actividad extraescolar el viernes, hasta las 20.00 horas del domingo, y los puentes unidos al fin de semana que le corresponda (entendiendo por puentes los así considerados en el calendario escolar del menor)- - Se establece además, dos visitas intersemanales los martes, desde la salida del colegio o actividad extraescolar y hasta el miércoles que será reintegrado el menor al colegio, y los jueves desde la salida del colegio o actividad extraescolar y hasta el viernes que deberá reintegrar al menor en el colegio.

- Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Semana Santa se disfrutaran íntegramente por los progenitores de modo alternativo, comenzando por el padre los años pares, y así de modo sucesivo.

Comenzaran a las 11 horas del primer día no lectivo y finalizarán a las 20 horas del último día no lectivo.

-Las vacaciones escolares de Navidad se distribuirán entre los progenitores, eligiendo en caso de desacuerdo, el periodo de disfrute la madre los años impares y el padre los pares. Se distribuirán en dos periodos: el primero, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y hasta el 30 de diciembre a las 21:00 horas; comenzando entonces la segunda mitad que finaliza a las 20 horas del último día no lectivo. Eligiendo el periodo de disfrute la madre los años impares y el padre los pares, debiendo comunicarse la elección con una antelación mínima de un mes.

- Por lo que respecta a las vacaciones de verano, atendida la edad del menor, se dividen en dos periodos.

El primero desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 11.00 horas del 31 de julio y el segundo comienza en ese momento y hasta las 20 horas del último día no lectivo. En caso de desacuerdo sobre el periodo de disfrute, elegirá el padre los años pares y la madre los impares. El progenitor no custodio podrá comunicar telefónicamente de modo diario con el menor siempre cuidando de no entorpecer las actividades escolares del menor, y lo mismo regirá en periodo vacacional o de fin de semana.

Cuarto.- Alimentos: Don Luis Alberto abonará, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor de edad la cantidad de 300 euros mensuales, que deberán ser abonados en la cuenta corriente que la madre designe, por meses anticipados y a favor de menor y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicha cantidad, con arreglo al IPC que fije el INE u organismo que le sustituya (IPREM), con efectos desde la interposición de la presente demanda ( Art. 148 del CC ). Los gastos extraordinarios deberán asumirse al cincuenta por ciento por cada progenitor, previo consentimiento por parte de cada progenitor o previa autorizaci6n judicial. Ha de señalarse en términos generales se vienen considerando gastos extraordinarios, aquellos gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o por el seguro medico correspondiente; que en modo alguno pueden considerarse extraordinarios los gastos derivados de libros, material escolar o escolarización de los menores que se devenguen todos los años. Y como criterio general se consideran gastos extraordinarios (amen de los médicos ya expuestos) aquellos que sean esporádicos, de carácter circunstancial, pasajero y limitado en el tiempo y ordinarios los gastos permanentes, ciertos, previsibles e inexcusables.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Luis Alberto , al que se opuso la contraria y se adhirió en parte al Ministerio Fiscal en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 23 de marzo de 2.015, se señaló el día 2 de diciembre de 2015 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Luis Alberto interpone el presente recurso de apelación, mostrando su disconformidad con la sentencia de instancia, en cuanto en la misma se otorga la guarda y custodia del hijo común de los litigantes a la madre. Invoca en favor de su pretensión los informes psicosociales emitidos en la instancia, de cuya lectura se extrae los siguientes datos: 1- que ambos progenitores se encuentran capacitados para el ejercicio de la guarda y custodia del hijo común, pudiendo prestar los cuidados necesarios al menor y los realizan durante el período que permanece con cada uno de ellos.

2- los dos padres se preocupan del crecimiento de su hijo, seguimiento médico, escolar, actividades cotidianas etc.

3- ambos cuentan con una importante red social y familiar para el cuidado del menor 4- en las medidas provisionales se atribuyó la guarda y custodia a la madre 5- según consta en el folio 845 y según informe emitido por el colegio al que acude el menor, la integración de los padres con el colegio ha sido positiva, asistiendo a tutorías como a reuniones convocadas por el colegio. No se ha observado ningún tipo de rechazo a la hora de la salida del colegio hacía alguno de los padres, mostrándose contento. El alumno habla en positivo de ambos progenitores. Y desde que se establece el régimen provisional de los padres (en el que se atribuye la guarda y custodia a la madre) se ha observado una mayor estabilidad en el alumno.

6- según consta, la madre ha tenido que compatibilizar su actividad laboral con el cuidado y atención del menor y lo ha hecho, si bien es cierto que el padre ha dedicado mayor tiempo a estar con el menor.

La lectura de tales informes y los datos reseñados no autorizan a revocar la sentencia apelada en este particular, por cuanto se considera a la madre apta para el ejercicio de la guarda del menor y además éste ha encontrado una mayor estabilidad desde que así se ha acordado. No existen mayores razones objetivas para atribuir la guarda y custodia el padre que a la madre, dado que la mera disponibilidad de tiempo no supone necesariamente que tenga que atribuirse a ese progenitor la custodia del menor. En consecuencia, dado que desde las medidas provisionales la custodia materna se ha desarrollado positivamente, no se aprecian motivos para considerar inadecuado el criterio del juzgado en cuanto a la determinación de la guarda materna.

Por otro lado y en consonancia con los deseos del menor y con los datos arriba reseñados, el juzgado 'a quo' ha establecido un amplio régimen de visitas paterno filial, estableciendo además de los fines de semana alternos, dos visitas inter semanales, martes y jueves con pernocta, potenciando así la relación afectiva existente entre el padre y el hijo.



SEGUNDO.- En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, se alega por el apelante que la cantidad de 300 € mensuales es excesiva en relación a su capacidad económica y a las necesidades del menor que acude a un colegio concertado, con unos gastos de 172 € al mes, con comedor incluido.

El recurso debe prosperar en parte, pues ciertamente la capacidad económica de la madre es muy superior a la del padre y además el menor va a pasar dos días intersemanales con pernocta con el padre, lo que le supone también un desembolso para este. Es por ello que consideramos más adecuada la cantidad de 200 € mensuales, con la que deberá de contribuir el padre a los alimentos del hijo común de los litigantes.

El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]); es decir, que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio, como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo; sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión, ha de tenerse presente los ingresos del progenitor custodio, cuya apreciación de proporcionalidad queda al prudente arbitrio del Tribunal, debiendo ser corregidos cuando se produzca una manifiesta transgresión de aquellos criterios.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Alberto , representado por la Procuradora Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado, frente a la Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid , en autos de Guarda, custodia y alimentos, con el nº 915/13; seguidos contra Dª Bernarda , representada por el Procurador D.

José Antonio Sandín Fernández, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y en su lugar se fija la cuantía de la pensión de alimentos en la suma de 200 €, confirmándose el resto de pronunciamientos, sin hacer particular condena en costas.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a