Sentencia CIVIL Nº 1034/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 586/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE M ÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 139/2016.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 586/2017.
SENTENCIA Nº 1034 /2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 5 de diciembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario Nº 139/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Málaga, sobre CONDICIONES
GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de Don Rodrigo , representado en el recurso
por la Procuradora Doña Margarita Cortés García y defendido por el Letrado de Don Enrique Delgado-
Schwarzmann Jiménez, frente a la entidad UNICAJA BANCO S.A.U., representada en el recurso por el
Procurador Don Antonio Castillo Lorenzo y defendida por el Letrado de Don Rafael Medina Pinazo; actuaciones
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Málaga dictó sentencia el 23 de enero de 2017 , en el Juicio Ordinario Nº 139/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dispone: 'FALLO: Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por la Procuradora Doña Margarita Cortés García, en nombre y representación de Don Rodrigo , bajo la dirección Letrada de Don Enrique Delgado- Schwaezmann Jiménez,frente a la entidad UNICAJA BANCO, S.A UNIPERSONAL, representada por el Procurador Don Antonio Castillo Lorenzo, bajo la dirección Letrada de Don Rafael Medina Pinazo, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo o limitativa de intereses recogida en la escritura de novación de préstamo hipotecario suscrito entre las partes a fecha de 30 de enero de 2008 ante el Notario Don Antonio Jesús Laínez de Amezúa, bajo el número 151 de su protocolo, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad UNICAJA BANCO a eliminar el contrato de préstamo hipotecario celebrado con Don Rodrigo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a favor del actor la cantidad de Diez Mil Trescientos Seis euros con Veinticinco céntimos (10.306,25 euros), más el interés legal de esta cantidad devengado desde la fecha de los respectivos cobros; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 4 de diciembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra.Doña Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda iniciadora de la presente litis, formulada frente a Unicaja, declarando en primer lugar nula por abusiva la cláusula objeto de litis y, en segundo lugar, como pronunciamiento que contiene los efectos de dicha declaración de nulidad, condena a la demandada a abonar a favor del actor la cantidad de Diez Mil Trescientos Seis euros con Veinticinco céntimos (10.306,25 euros), más el interés legal de esta cantidad devengado desde la fecha de los respectivos, importe al que asciende los intereses indebidamente cobrado por la demandada conforme a la liquidación presentada por la actora.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que se revoque el pronunciamiento relativo a la devolución de los intereses cobrados de mas por aplicación de la cláusula suelo con retroactividad plena, limitando tales efectos a las cantidades cobradas de mas a partir de la STS de 9 de mayo de 2013 , pretensión revocatoria que fundamenta, en primer lugar, en que así lo dispone la referida Sentencia del Tribunal Supremo.

Respecto de esta cuestión, esta Sala, en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º).

Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del art. 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado de lo Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Como tiene reiterado esta Sala (desde las sentencias de esta Sala nº 893/16 y nº 898/16 de 22 de Diciembre de 2016), el dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lleva a esta Sala a volver a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 , resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , doctrina que el Tribunal Supremo ha seguido a partir de la sentencia 127/2017, de 24 de febrero , debiendo ser por todo ello desestimado el recurso confirmándose la sentencia apelada en este extremo.



SEGUNDO .- La parte apelante fundamenta en segundo lugar el recurso en que la sentencia ha incurrido en error en cuanto a la devolución de las cantidades ya que no se adecua al sistema de amortización francés (sistema de amortización de cuotas constantes), sistema que no fue objeto de controversia en la audiencia previa.

En relación a esta cuestión, cabe decir que ya en la demanda se solicitaba por la actora la restitución de los intereses indebidamente cobrados por la demandada conforme a la liquidación presentada de Diez Mil Trescientos Seis euros con Veinticinco céntimos (10.306,25 euros), y frente a esta pretensión, la demandada se limitó a solicitar en el escrito de contestación a la demanda que las cantidades a devolver fueran las cobradas de mas a partir de la STS de 9 de mayo de 2013 , cuestión controvertida que quedó así fijada en la audiencia previa, como la propia recurrente manifiesta. Llegados a este punto, ha de indicarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009 ) calificó con precisión la apelación en esto términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' , estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC : 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación' , precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace mas que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ).

En aplicación de esta doctrina, resulta inatendible este segundo argumento recurrente referido a la inadecuación del cálculo del importe de la cantidad que resulta a devolver por la demandada pues esto se plantea ex novo en el recurso de apelación, ya que nada de esto se alegó en la contestación a la demanda, escrito en el que la oposición a esta cuestión se fundamentaba exclusivamente en el dies a quo del cálculo.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad UNICAJA BANCO S.A.U., representada por el Procurador Don Antonio Castillo Lorenzo , contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2017 en el Juicio Ordinario Nº 139/2016 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Málaga , que debemos confirmar y confirmamos, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

9 DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.