Sentencia CIVIL Nº 1034/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1491/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142120170014299
Recurso de Apelacion Civil 1491/2018 - CC
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 873/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 1034/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia 4 de septiembre de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 873/2017, seguido ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de D. Leoncio , representado por el Procurador SRA.
JIMÉNEZ ORTEGA y asistido del Letrado SR. TALLÓN JIMÉNEZ, contra CAJASUR BANCO, S.A.U., representada
por el Procurador SRA. VILLÉN PÉREZ y asistida del Letrado SR. MARQUEZ MORENO, habiendo sido en esta
alzada parte apelante D. Leoncio y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 4 de septiembre de 2018 se dicta sentencia en autos de juicio ordinario nº 873/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Jiménez, en nombre y representación de D. Leoncio frente a CAJASUR, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas frente a ella. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Leoncio en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 13 de diciembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia 4 de septiembre de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 873/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución desestima la demanda, apreciando la falta de legitimación (o carencia de interés legítimo) de la parte actora, toda vez que el préstamo objeto de la presente litis fue cancelado el 21/5/2015. D. Leoncio la recurre, entendiendo que la extinción del préstamo no le priva de legitimación para el ejercicio de la acción ejercitada.



SEGUNDO: EXISTENTENCIA DE ACCIÓN A PESAR DE LA CANCELACIÓN DEL CONTRATO.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la legitimación activa de los consumidores para instar la nulidad de cláusulas abusivas insertas en contratos ya extinguidos. En estos casos, siempre hemos asociado la legitimación activa al concepto de interés, con la finalidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE. En materia contractual, el interés legítimo que otorga el derecho a obtener la tutela de los Tribunales tiene dos manifestaciones: 1) porque el contrato despliegue efectos en el presente o hacia el futuro, lo que no resulta posible, en principio, en contratos consumados y extinguidos; 2) porque el contrato hubiera desplegado efectos en el pasado como consecuencia de una cláusula nula, efectos que causaron un perjuicio económico para el consumidor, en cuyo caso éste tiene interés para interesar la nulidad, que constituye el medio para reparar dicho perjuicio económico. Esta conexión entre legitimación activa e interés en relación a contratos extinguidos celebrados con consumidores lo hemos puesto de manifiesto en numerosas resoluciones, como la sentencia de 25 de octubre de 2018 (recurso 843/2018), de 27 de noviembre de 2018 (recurso 45/2018) y a de 7 de septiembre de 2018 (recurso 218/2018). Este mismo criterio es seguido por nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de diciembre de 2019.

De acuerdo con esta doctrina, debe concluirse la legitimación activa del actor. Está cuestionando una cláusula que ha tenido una repercusión económica negativa durante la vida del contrato y pretenden obtener el resarcimiento de dicho perjuicio, por lo que el interés que ostentan es evidente. El ejercicio de la acción de nulidad es el presupuesto previo para obtener el resarcimiento del perjuicio padecido. En otro caso, los intereses de los consumidores se verían flagrantemente vulnerados, así como el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por ello, el recurso debe ser estimado en este punto, entrando en el análisis de fondo de la pretensión.



TERCERO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE LIMITACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014, para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Entrando en el caso concreto, de cuanto se acaba de señalar, debe llegarse a la conclusión de que la estipulación en la que se establece la denominada cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, acompañada como documento nº 1 de la demanda, no supera el control de transparencia en los términos expuestos, al faltar una información suficientemente clara sobre uno de los elementos esenciales del contrato para el prestatario: el precio o interés al que debe de hacer frente, tal y como se razona en la sentencia apelada.

La cláusula suelo se contempla en la estipulación 3ª bis del contrato. Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de la escritura, y en particular la cláusula 3ª bis, que tiene 8 páginas de extensión) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario. El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita no evita la anterior conclusión, pues también lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial. Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Es cierto que, como señala la STS de 9 de marzo 2017, los parámetros de control fijados por la STS de 9 de mayo de 2013 no son los únicos para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la sentencia señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'. Pero es que, en el caso que nos ocupa, el recurrente no ha acreditado de otro modo el cumplimiento de tales exigencias.

En todo caso, es a la demandada a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC, ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probará ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si CAJASUR es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información contractual, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

La prueba practicada a tal fin por la recurrente resulta insuficiente.

El recurrente alude a la labor del Notario. Sin embargo, no es el Notario el que debe llevar a cabo el cumplimiento de los requisitos de transparencia, sino el predisponente. Sobre este punto, la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014) también limita la relevancia a las manifestaciones de ese tipo que hacen los Notarios en las escrituras, indicando que 'al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. En este sentido se ha pronunciado también esta misma Sala en la sentencia de 29 de junio de 2018 (ROJ: SAP CO 421/2018), afirmando que 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia (...) Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento. En cualquier caso debemos tener presente que la labor de información contractual debe realizarse con carácter previo al momento que se acude a la Notaría ya que allí se acude a firmar el contrato no a informarse sobre el contenido del mismo'.

Además, y a pesar de existir un limite a la variación del tipo de interés, el Notario no hace constar en la escritura que ha advertido a la parte prestataria de su existencia, tal y como exige el 7.3.2.c) de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

En consecuencia, debe declararse la nulidad de la cláusula suelo, lo que implica la restitución de las cantidades percibidas de más como consecuencia de dicha cláusula. Las partes discrepan en este punto. La demandante reclama los siguientes conceptos: a) Cantidad cobrada de mas: 2.87866 euros.

b) Cantidad que ha dejado de amortizar: 1.57313 euros.

c) Intereses de las cantidades anteriores: 55023 euros.

En la contestación, CAJASUR BANCO, S.A.U. considera que, caso de estimarse la nulidad, solo debería devolver la cantidad cobrada de más, que ascendería a 2.56757 euros.

Respecto de los conceptos a) y b), esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la improcedencia de dicha dualidad.

Así, en nuestra sentencia de 20 de marzo de 2018 (ROJ: SAP CO 633/2018) afirmábamos que 'sí se ha de señalar que el fallo de la sentencia apelada condena a la entidad demandada 'al recálculo de la cantidad pendiente de amortizar a la fecha de la eliminación de la cláusula suelo'. La justificación que se da es que se ha aplicado el sistema de amortización francés que hubiera motivado, entendemos, una mayor amortización al ser el interés aplicable a la determinación de las cuotas inferior, una vez eliminada la cláusula controvertida. Pues bien, como ya se ha expuesto en anteriores ocasiones resulta que ese pronunciamiento que ni es solicitado en la demanda -por lo tanto lo haría incongruente y generador de indefensión- ni se corresponde con la restitución de prestaciones e intereses que dispone el artículo 1303 del Código Civil, y aun cuando no exista expresa indicación de que la cantidad resultante de esa reliquidación, en cuanto al capital no amortizado realmente, sería la que se tendría en cuenta en el futuro y sin hacer precisión sobre si la diferencia entre lo que se computaría de esta forma como amortizado se compensaría, en su caso, con las cantidades a abonar por la entidad demandada, se trata de pronunciamiento que se ha de eliminar del fallo para evitar confusiones y controversia en fase de ejecución de sentencia, entre otras razones porque podría dar lugar a una interpretación de que la entidad demandada, por un lado, tendría que abonar el exceso de intereses por aplicación de la cláusula suelo durante la vida del préstamo con sus intereses legales desde cada pago, y por otro, pasar por considerar como amortizado no el capital que se había amortizado con las cuotas pagadas en el cálculo realizado hasta ese momento, sino el que se podría haber amortizado de no haberse liquidado el préstamo con aplicación de esa cláusula, pero que no se ha amortizado. Efectivamente la cuota en su desglose hubiese comprendido una mayor amortización de capital, pero resulta que el que incluía -cuando se aplicó la cláusula suelo- indicaba una cantidad menor por ese concepto acorde con el sistema de amortización francés -el mismo que se va a seguir aplicando- pero que esa diferencia no se pagó entonces y, la parte prestataria puede optar porque se reduzca el capital amortizado con todo o parte de lo que se le tiene que devolver, pero eso es una cosa y otra muy distinta y que esta Sala no comparte, es que se de por amortizado lo que no se amortizó ni pagó, ni se va a compensar en ejecución de sentencia'.

En consecuencia, procede únicamente la restitución de las cantidades cobradas de más en concepto de intereses. Ante la discrepancia, debe optarse por la presentada por la parte demandada, conforme al art. 217.2 LEC, en cuanto que la parte actora, que es a quien le correspondería conforme a las reglas sobre la carga de la prueba, no ha realizado esfuerzo probatorio alguno para acreditar que su liquidación es la correcta, en detrimento de la parte demanda.

Por tanto, debe estimarse parcialmente la demanda en los términos indicados, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de los respectivos abonos indebidos ( art. 1303 CC).



CUARTO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

Al estimarse parcialmente la demanda, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC).



QUINTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leoncio contra la sentencia 4 de septiembre de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 873/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar: a) debemos declarar y declaramos la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés variable contenida en la estipulación 3ª bis de la escritura de préstamo hipotecario de 21 de septiembre de 2004; b) debemos condenar y condenamos a CAJASUR BANCO, S.A.U. a abonar al actor la suma de 2.56757 euros, devengando las cantidades abonadas de más por el actor el interés legal del dinero desde la fecha de sus respectivos abonos; c) cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.