Sentencia Civil Nº 1035/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 268/2012 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0002713

Recurso de Apelación 268/2012

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Majadahonda

Autos de Divorcio Contencioso 893/2008

Apelante-DEMANDANTE: Dña. Ana

PROCURADOR Dña. PALOMA RABADAN CHAVES

Apelante-DEMANDADO: D.. Dionisio

PROCURADOR Dña. ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1035

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez

Ilma. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 19 de noviembre de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 893/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda

De una, como apelante-demandante, D. Dionisio , representado por el Procurador Dª Esther Perez-Cabezos y Gallego

Y de otra, como apelante-demandado, Dª Ana , representada por la Procuradora Dª Paloma Rabadan Chaves

Siendo parte el Ministerio Fiscal

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de febrero de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ESTHER PÉREZ-CABEZOS Y GALLEGO, en nombre y representación de D. Dionisio , frente a DÑA. Ana , así como estimando de la misma forma, parcialmente, la demanda reconvencional formulada por esta última contra el primero, debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio, del matrimonio contraído por ambos, con los efectos propios derivados de toda Sentencia de divorcio, antes descritos y con las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia de las dos hijas menores del matrimonio a la madre, DÑA. Ana , con patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Se atribuye el uso del domicilio y ajuar familiares a la Sra. Ana en compañía de las hijas del matrimonio.

Se fija una pensión de alimentos de 250 euros mensuales para cada una de las hijas, por un total de QUINIENTOS EUROS MENSUALES, que deberán abonarse por el Sr. Dionisio a la Sra. Ana en la cuenta que se designe al efecto, por meses anticipados dentro de los siete primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente de acuerdo con la. variación del IPC.

Los gastos extraordinarios que puedan darse, serán sufragados al 70 % por el padre y al 30 % por la madre.

La hipoteca que grava la vivienda familiar será sufragada al 50% por ambos cónyuges.

Se fija una pensión compensatoria a favor de DÑA. Ana y a cargo de D. Dionisio de 300 euros mensuales que se abonarían en la cuenta que se designara al efecto por meses anticipados dentro de los siete primeros días de cada mes, actualizables anualmente de acuerdo con la variación del IPC.

Se fija el régimen de visitas para el padre qué propone el actor en su escrito de demanda, consistente en:

- Fines de semana alternos, desde las 17:horas del viernes hasta las 21:30 horas del domingo. Si se diera la situación de puente o un festivo unido a un fin de semana, las menores estarán en compañía de aquél progenitor al que le corresponda el fin de semana, debiendo recogerlas el padre del domicilio familiar, y devolverlas en el mismo lugar, una vez finalizado el periodo de visitas.

- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, serían disfrutadas entre ambos progenitores pidiendo que en caso de desacuerdo los años pares elija la madre y los impares el padre, de tal manera que las de verano se dividirían en dos turnos, que se corresponden con los meses de Julio y Agosto de cada año, del mismo modo en lo relativo a las vacaciones de Navidad, se harían dos turnos, siendo el primero desde el inicio de las vacaciones escolares, hasta el 31 de Diciembre a las 17:00 horas y el segundo de ese día y hora hasta el día antes del comienzo del curso escolar a las 20:30 horas, de tal manera que los menores pasaran el día de Reyes con ambos progenitores, estando por la mañana con uno y por la tarde con el otro progenitor. Con relación a las vacaciones de Semana Santa, solicitaba que se repartieran, nuevamente, en dos periodos, el primero de ellos comenzaría a las 18:00 horas del viernes inmediato- anterior a la semana santa y finalizaría a las 18:00 horas del miércoles siguiente y el segundo periodo comenzaría en ese momento y finalizaría el domingo de Resurrección a las 20:30 horas. El día de la madre, lo pasarían con la madre, con independencia del progenitor al que le correspondiera el turno del régimen de visitas, y a su vez el día del padre lo pasarían los menores en compañía de éste, con independencia del progenitor al que le correspondiera el turno del régimen de visitas.

- Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, ni con otras medidas o efectos que no sean los propios del divorcio acordado.

- Comuníquese esta sentencia al Registro Civil en el que obre inscrito el matrimonio de los solicitantes.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de ambas partes, al que se opuso la contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 24 de junio de 2.013, se señaló el día 6 de noviembre de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se interpone por la representación procesal de las respectivas partes litigantes sendos recursos de apelación que procederemos a examinar a continuación, comenzando por el de Dª Ana . La indicada recurrente muestra su disconformidad con la suma fijada en concepto de pensión de alimentos, solicitando que en lugar de 250 € por cada hija se acuerde la suma de 450 €. Los alegatos se fundan principalmente en la distinta capacidad económica que tiene uno y otro progenitor, mas lo cierto es que el aumento solicitado no se justifica, pues a los gastos de libros, material escolar, etc. que suponen unos 338 € anuales, suma los 98 € de comedor, y los gastos de comunidad de propietarios y aunque a dichas cantidades tengan que añadirse los ordinarios de vestido, calzado, suministros, etc. se estima que la cantidad de 500 € está dentro de las coordenadas de proporcionalidad que se prevé en los artículos 142 y siguientes del Código Civil .

No puede sino tenerse en cuenta que a los ingresos del padre, de aproximadamente unos 2200 €, debe deducirse el importe de la vivienda que por él ha de ser utilizada, el pago de la hipoteca y los gastos de propio mantenimiento y que además el padre contribuye con la vivienda familiar.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos de los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Es decir, que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo; sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión compensatoria, Dª Ana solicita un incremento de la fijada, pues en la sentencia apelada se acuerda una pensión compensatoria en la cuantía 300 € mensuales, sin límite temporal. Este extremo también es recurrido por la representación procesal de D. Dionisio que mantiene la improcedencia de tal derecho solicitado por la contraparte.

Las circunstancias concurrentes en ambos litigantes no autorizan a conceder el derecho pretendido, en cuanto, según reiterada doctrina seguida por este Tribunal, la pensión compensatoria constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo que ha de ponerse de manifiesto en el momento de producirse la crisis matrimonial, al generar ésta un desequilibrio económico en uno u otro cónyuge que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio. El art. 97 del CC (LEG 188927) dispone que «el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:...» Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. El presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Pero tampoco se trata de equiparar, el art. 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la «ratio» del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural.

En el presente caso, se estima que toda vez que la esposa trabajó antes y durante el matrimonio, y que estaba percibiendo subsidio por desempleo durante la iniciación de este proceso, entendemos que el desequilibrio económico no proviene del cese de la convivencia conyugal, sino por razones laborales que no entran dentro de lo previsto en el artículo 97 del Código Civil para fijar en su favor un derecho a pensión compensatoria. Dª Ana cuenta con 42 años de edad, tiene capacidad para trabajar, lo que ha hecho constante matrimonio, tiene una cierta disponibilidad económica por la venta de acciones y otros bienes que pertenecían a la sociedad ganancial, por lo que ha de entenderse que debe de atender a sus necesidades por sus propios medios, dado que tampoco la pensión compensatoria tiene un carácter alimenticio y responde a otras razones que en este caso no se estima que concurran.

TERCERO.- En cuanto a los gastos extraordinarios se estima procedente mantener el porcentaje fijado en la sentencia apelada, dado que de momento es el padre el que tiene mayores posibilidades económicas, por lo que cualquier evento de esta naturaleza debe ser sufragado por él con la suma del 70% y un 30% la madre.

CUARTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Dionisio , representado por la Procuradora Dª Esther Perez-Cabezos y Gallego, y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Ana , representada por la Procuradora Dª Paloma Rabadan Chaves, frente a la Sentencia de fecha 8 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Majadahonda , en autos de Divorcio, con el nº 893/08; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y en su virtud se revoca el derecho de pensión compensatoria fijado en la sentencia apelada en favor de Dª Ana y se confirman el resto de pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a