Sentencia CIVIL Nº 1035/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 314/2016 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE DIRECCION000 .
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 1677/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 314/2016.
SENTENCIA Nº 1035/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a nueve de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1677/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número Dos de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Estefanía , representada en esta alzada
por el Procurador de los Tribunales Don José Luis López Soto y defendida por la Letrada Doña Isabel López
Carmona, frente a Don Jenaro , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos
Rodríguez Rodríguez y defendido por la Letrada Doña María Belén Moya Sánchez; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014 , en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1677/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que estimando sustancialmente la demanda presentada por debo declarar y declaro: 1º.- Atribución a doña Estefanía de la guarda y custodia de los hijos menores de la pareja, Virgilio y Carlos Miguel , correspondiendo a ambos progenitores la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad.

2º.- Fijación a favor del padre del siguiente régimen de visitas: régimen flexible, que permita a los menores relacionarse con su padre y al mismo tiempo, respete su horario escolar, estudios, gustos y aficiones.

3º.- Fijar, a cargo del padre, una pensión de alimentos de 500 euros mensuales por los dos hijos de la pareja, suma que habrá de abonar el actor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC u organismo que le sustituya.

Con relación a los gastos extraordinarios que tengan su origen en la menor, estos habrán de ser abonados por ambos progenitores al cincuenta por ciento; son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastosde dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética -salvo reparadora- que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil , la regla general es que losgastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriere discordia entre los obligados.

Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes éste último no lo deniega de forma expresa.

4º.- Atribución a madre e hijos del uso y disfrute del domicilio familiar, siendo de cargo de la madre el abono de los gastos de suministro de la citada vivienda.

5º.- No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en orden a la obligación del padre de contribuir, al cincuenta por ciento, al pago del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, en los términos del fundamento de derecho quinto de esa resolución, debiéndose estar al título constitutivo de la obligación de pago.

6º.- No ha lugar a emitir pronunciamiento alguno en orden a la atribución a la actora del uso y disfrute del vehículo VWagen.

7º.- Sin condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se resolvió sobre la prueba propuesta, y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 9 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, en disconformidad, exclusivamente, con el pronunciamiento que acuerda una pensión de alimentos a su cargo y a favor de los dos hijos menores de 500 euros mensuales, alegando interpretación errónea de los artículos 91 , 93 y 142 y siguientes del Código Civil , al haber quedado acreditado que el recurrente únicamente percibe ingresos procedentes de una prestación contributiva por desempleo desde el día 1 de abril de 2014 al 3 de marzo de 2016 por importe de 869,70 €, a la cual se le practica una pretensión de 81,90 euros mensuales, por lo que los ingresos netos que percibe mensualmente asciende a 787,80 €, debiendo valorarse no sólo sus ingresos, sino también las cargas o el pasivo que tenga que soportar, y en el caso concreto, debe valorarse que abonar en concepto de alquiler de una vivienda la cantidad de 450 € mensuales, además del pago del préstamos y deudas que pesan sobre la extinta pareja, y en concreto, la hipoteca que debe ser abonada por ambos, y que debido al despido del apelante, la desatendió, y con la indemnización por despido percibida procedió a pagar la deuda hipotecaria pendiente, así como las deudas por préstamos al consumo que la pareja había contraído, siendo su situación actual totalmente precaria, con una cuenta bancaria siempre en números rojos, resultando imposible afrontar el pago de la pensión alimenticia establecida en la sentencia recurrida, aduciendo que incluso cuando trabajaba, en que sus ingresos rondaban 1.500 € mensuales, a duras penas podía abonar la pensión impuesta en medidas provisionales más el pago de la hipoteca, además de tener dudas pendientes por la línea telefónica, y seguirse un procedimiento de ejecución forzosa del mismo juzgado.



SEGUNDO .- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- El apelante impugna el pronunciamiento que acuerda establecer una pensión a su cargo de 500 € mensuales para ambos hijos, que interesa se reduzca a 200 euros mensuales, esto es, 100 € por cada hijo. Cabe recodar que la prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. La cuantía de la pensión de alimentos debe ser proporcional tanto a las necesidades del hijo como a los ingresos del progenitor no custodio, y aún siendo cierto que el progenitor custodio también ha de contribuir al sostenimiento y mantenimiento de los hijos a su cargo, no lo es menos que en dichos supuestos también aporta su trabajo y dedicación por los deberes inherentes a la guarda atribuida.

En el presente caso, se impugna por el apelante la valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo , por estimar que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a su capacidad económica. La sentencia apelada fija la cantidad de 500 € mensuales para ambos hijos. En la sentencia recurrida se tiene en cuenta, por lo que al demandado se refiere, que se encuentra desempleado, habiendo sido despedido, según afirmó durante la vista principal, por causas objetivas, y no porque voluntariamente se hubiera marchado del trabajo, y que percibe una prestación por desempleo de 869.70 euros, importe de la cuantía desde el día 1 de octubre de 2014, y consta, por cuanto así él mismo vino a admitirlo a preguntas de la Letrada de la actora, que por el despido laboral percibió la suma de 14.500 euros y que por la venta del vehículo del que ambas partes eran propietarias, percibió la suma de 8000 euros, y aun cuando el demandado afirmó que dicho dinero lo había destinado a pagar deudas, se considera que nada se acredita acerca de la realidad de las deudas que afirmaba existían al tiempo de percibir tales importes, ni tampoco de los pagos efectuados. Y respecto de los gastos que afirma tener (gastos de alquiler y suministro derivados del mismo), son gastos que no sólo eran previsibles al producirse la ruptura familiar, sino que, como él mismo admitió durante la vista, no eran sufragados íntegramente por él, sino satisfechos a partes iguales con su actual pareja, pues, según vino a admitir, ambos comparten los gastos. En cuanto a la parte demandante, en la sentencia recurrida se tiene en cuenta que, según ella misma vino a admitir durante su declaración judicial, trabaja a media jornada y por el trabajo que realiza percibe un salario mensual de 540 euros, y negó que percibiera suma alguna superior a la indicada, si bien admitió que en la empresa en la que estuvo trabajando con anterioridad (esto es, la empresa para la que trabajaba al tiempo de presentar la demanda, y cuyo empleo había perdido al tiempo de celebrar el acto de la comparecencia de medidas provisionales), percibía más salario que el que constaba la nómina. Admitió que había sido despedida del primer empleo por causas objetivas (así lo puso de manifiesto en el acto de la vista de medidas provisionales) y admitió en la vista principal que por dicho despido se siguió un procedimiento ante los Juzgados de lo Social. No consta, porque nada se acredita sobre tal extremo, si percibió o no indemnización por tal despido, aun cuando de su declaración pudiera deducirse que tácitamente así fue, sin que conste, sin embargo, el importe de la misma. Con la interposición del recurso dicha parte actora aportó documentación acreditativa de estar percibiendo la prestación contributiva por desempleo por importe de 403,83 € y una deducción mensual de Seguridad Social de 27 €.

En el presente caso, no resulta controvertido que el demandado percibía a la fecha de la sentencia apelada una prestación contributiva por desempleo de 869,70 €, y a la misma se aplica una deducción de Seguridad Social de 81,90 euros mensuales. En la sentencia apelada hubo atribución del uso del domicilio familiar que era propiedad de ambos progenitores, siendo el pago del préstamo hipotecario conforme al título de propiedad. Ciertamente el apelante debe afrontar el abono del pago de los gastos de alquiler de una vivienda, lo que debe ser valorado respecto de la fijación de la cuantía de la pensión alimentos, y aún cuando para sus ingresos resulta excesivo un alquiler de 450 € mensuales, valoramos que el pago se afronte conjuntamente con la pareja con la que convive. En cualquier caso, resulta absolutamente insuficiente la cuantía de la pensión alimenticia que pretende asumir el apelante en el recurso, de tan sólo 100 € por cada hijo, inferior a la cantidad que suele fijarse como mínimo vital, para personas con ingresos inferiores. Es cierto que en la sentencia recurrida se valora igualmente la venta de un vehículo propiedad de ambas partes y el percibo de la indemnización por desempleo de 14.500 € mensuales, pero estimamos que, dados los ingresos del recurrente, y que la pensión de alimentos incluye derecho de habitación, resulta procedente establecer una cuantía inferior a la fijada, aunque superior a la solicitada, de 400 € mensuales, 200 € por cada hijo, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse, en el caso de que el demandado accediera al mercado laboral, o de que, dado que se ha iniciado la ejecución hipotecaria sobre la vivienda familiar, la pensión de alimentos hubiera de incluir el derecho de habitación. Por otra parte, en la sentencia apelada se han tenido en cuenta esos otros ingresos, pero consideramos que, dado que la pensión de alimentos que se acordó en instancia era superior a la que acuerda esta Sala, y que ha sido la cuantía que ha debido abonarse durante tres años, queda suficientemente compensado el importe que pudo percibir en concepto de indemnización por despido, a efectos de su valoración en la cuantía de la pensión alimentos, sin que proceda mantener dicha cuantía de 500 € mensuales, reduciéndola a 400 € mensuales con efectos a partir de la notificación de la presente sentencia, con estimación parcial del recurso.



CUARTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jenaro , contra la Sentencia de 7 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , en autos de Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 1677/, debemos acordar y acordamos que la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio será de 400 € mensuales, para los dos hijos de la pareja, suma que habrá de abonar el actor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC u organismo que le sustituya, con efectos a partir de la notificación de la presente sentencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/