Sentencia CIVIL Nº 1035/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 62/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0001092
Recurso de Apelación 62/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 177/2016
APELANTE: D. Evaristo
PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO
LETRADO: D. MIGUEL ANGEL SÁNCHEZ GARCÍA
APELADA: Dña. Casilda
PROCURADOR: D. JOAQUÍN PÉREZ DE RADA GONZÁLEZ DE CASTEJÓN
LETRADA: Dña. MARÍA VIRTUDES GREGORIO FERNÁNDEZ DE PALENCIA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº 1035/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid, a 4 de diciembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los
autos sobre divorcio seguidos, bajo el nº 177/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Evaristo , representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso y
asistido por el Letrado don Miguel Angel Sánchez García.

De la otra, como apelada, doña Casilda , representada por el Procurador don Joaquín Pérez de Rada
González de Castejón y asistida por la Letrado doña María Virtudes Gregorio Fernández de Palencia.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de septiembre de 2017, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 97/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Manuel Díaz Alfonso en nombre y representación de don Evaristo , debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por los expresados cónyuges celebrado el 6 de septiembre de 2003 en Miraflores de la Sierra, con revocación de los poderes existentes entre ambos, con los siguientes pronunciamientos: - La guarda y custodia se atribuye a la madre, la patria potestad de los menores será compartida.

- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre junto a los menores, el padre abonará el 50 por ciento de la hipoteca. La madre pagará los gastos inherentes al uso de la finca.

- Se establece una pensión de alimentos de 450 euros al mes para cada uno de los hijos.

-El régimen de visitas del padre será el siguiente: en semanas alternas, recogerá a los menores los jueves al salir del colegio y los devolverá el lunes a la entrada, en periodos no lectivos a las diez de la mañana en el lugar que acuerden ambos progenitores. Las semanas en las que no haya visitas de fin de semana, serán recogidos también el jueves en el colegio y entregados el viernes en el colegio por la mañana.

- Las vacaciones se dividirán por mitades, correspondiendo elegir, en el caso de que no haya acuerdo, a la madre los años pares y al padre los impares.

A su vez, procede derivar al núcleo familiar al Centro de Apoyo y Encuentro Familiar de la Comunidad de Madrid CAEF DIRECCION001 , sito en la CALLE000 NUM000 de Madrid, para facilitar la comunicación entre los integrantes del mismo y puedan adquirir estrategias en la toma de decisiones que sean más beneficiosas para ejercer una crianza conjunta.

- No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas.

Una vez firme la presente resolución, ofíciese al Registro Civil correspondiente, el de DIRECCION000 , al efecto de proceder a la inscripción pertinente.

Llévese el original al libro de sentencias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella pueden interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Doña Rocío Rubio Nuche, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Evaristo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Casilda y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto ambas partes han asumido los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, el debate litigioso en esta alzada ha quedado constreñido al quántum de la pensión que el Sr.

Evaristo ha de abonar a fin de cubrir las necesidades alimenticias de los comunes descendientes, pues dicho litigante, discrepando el criterio al efecto recogido en la referida resolución, solicita de la Sala que tal prestación quede reducida a 275 € por hijo y mes.

Y en cuanto el planteamiento efectuado en apoyo del expuesto petitum revocatorio encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO.- Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993, '....La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.1 de la CE. Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ...'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

La determinación cuantitativa de dicha prestación se encuentra lógica y legalmente condicionada por parámetros de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos o fortuna del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo ( arts. 93, 145 y 146 C.C.), sin olvidar, en supuestos como el que hoy nos ocupa, que, respecto de la contribución del progenitor custodio a tal fin, se ha de valorar la atención personal que el mismo presta a los hijos confiados a su cuidado cotidiano.

Los cónyuges ahora litigantes se encuentran separados en virtud de la Sentencia que, en fecha 6 de junio de 2014, puso fin al procedimiento que los mismos había promovido en vía consensual, y que aprobó el convenio suscrito por los mismos en 3 de diciembre del año anterior. En dicho documento, y sobre la base de la asignación a la Sra. Casilda de la guarda de los hijos, se acordó que don Evaristo abonaría, en concepto de alimentos para dichos descendientes, la suma de 450 € al mes por cada uno de ellos, debiendo también hacer frente, en su integridad, a las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, impuestos, arbitrios y tasas que gravaban, y lo siguen haciendo, la vivienda familiar, 'sin que dichos pagos alteren el derecho y porcentaje que, en la actualidad, ostenta cada cónyuge sobre el inmueble en la sociedad de gananciales'.

En consecuencia, fueron los hoy litigantes quienes, privilegiados conocedores de sus respectivas disponibilidades pecuniarias y de las necesidades de los hijos, establecieron las condiciones por las que, en el futuro, habían de regularse sus relaciones económicas, y en particular el nivel de vida en que querían mantener a los comunes descendientes.

No consta que, desde entonces, la situación económica de uno u otro litigante haya experimentado un cambio notable, pues la Sra. Casilda , sin perjuicio de esporádicas incorporaciones al mercado de trabajo, permanece en situación de desempleo, en tanto que don Evaristo sigue desempeñando su actividad, como autónomo, en una empresa de carácter familiar, en el sector de la carpintería metálica.

En la sociedad constituida para la explotación de dicho negocio, el hoy apelantes se autoasigna un salario en nómina de 1304,83 € netos, en 14 pagas al año, con los que dice soportar unos gastos fijos ordinarios de 1245,36 €, y ello sin computar partidas tales como alimentación, vestido, transporte o vivienda, lo que hace concluir necesariamente, por la vía del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que sus disponibilidades económicas son notablemente superiores a las que se reflejan en las nóminas aportadas; y en efecto, en estos años pasados, ha podido afrontar las obligaciones asumidas en el antedicho convenio regulador, sin desatender sus necesidades básicas.

Tampoco se ha acreditado que, desde la suscripción del antedicho convenio, los ingresos obtenidos por el Sr. Evaristo hayan experimentado disminución de clase alguna; por el contrario, la prueba documental aportada en esta segunda instancia, pone de manifiesto que el importe neto de la cifra de negocios de las empresas familiares, de las que aquél es socio, y valoradas en su conjunto, se ha ido incrementando desde el año 2013, en que, según las declaraciones fiscales correspondientes a dicho año, la entidad Jocin S.L.

arrojó unas pérdidas de 58.101, 81 €, en tanto que en el 2016 se obtuvo un beneficio de 1.274,05 euros. En el año 2015, se constituye la entidad Jocin Jiménez y Asociados, con el mismo objeto que la anterior, y de la que son socios, a partes iguales, don Evaristo y su hermano, en tanto que su padre ostenta una pequeña participación; en dicha sociedad, de un importe neto de la cifra de negocios de 120.506,75 € en 2015, se pasa, en el siguiente ejercicio anual, a una cifra de 202.296,42 €, arrojando ya un beneficio de 1038,56 €.

Bajo tales condicionantes, y por la sola circunstancia de la disolución del vínculo conyugal, no puede prescindirse, en el presente marco procesal, del acuerdo que, sobre pensión de alimentos, se recogió en el antedicho convenio regulador con inequívocas perspectivas de futuro, pues ello, dado el origen contractual de la obligación establecida, implicaría prescindir, en forma no permitida, de las previsiones al efecto contenidas en el artículo 1256 del Código Civil, declarando al respecto el Tribunal Supremo que si las partes puede usar de su autonomía de voluntad al perfeccionar todo convenio, sin embargo éste, una vez perfeccionado, limita aquella autonomía reduciendo su arbitrio a los términos, efectos y alcance convenidos (S. 7-1-1985).

Tampoco puede dejar de valorarse, al fin debatido, que el hoy recurrente, en su escrito de demanda, no planteaba la posible reducción de la convenida aportación alimenticia para el supuesto, como así ha acaecido, de otorgarse la custodia de los hijos a la otra progenitora.

A mayor abundamiento, y contra lo postulado dicho en momento inicial de la litis por la dirección Letrada del Sr. Evaristo , la Sentencia apelada, en un pronunciamiento que, finalmente es asumido por las partes, prescinde de las exigencias del artículo 218 L.E.C., distribuyendo por mitad entre ambos litigantes la obligación de pago de la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda común, lo que determina que, en la coyuntura resultante de dicha medida, don Evaristo disponga ahora de unos recursos superiores a los que condicionaron tales pactos.

Consideraciones todas ellas que, aisladamente y en su conjunto, provocan el rechazo del único motivo del recurso.



TERCERO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Evaristo contra la Sentencia dictada, en fecha 29 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , en autos sobre divorcio seguidos, bajo el nº 177/2016, entre dicho litigante y doña Casilda , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0062 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe