Sentencia CIVIL Nº 1035/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1580/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 1693 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1580 DE 2017.
SENTENCIA Nº 1035/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a cinco de diciembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
divorcio número 1693 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga,
seguidos a instancia de Doña Celia representada en el recurso por el Procurador Don Carlos Javier López
Armada y defendida por el Letrado Don José Manuel Garcés Peregrina contra Don Juan representado
en el recurso por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo y defendido por el Letrado Don
Andrés Gálvez Jiménez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga dictó sentencia de fecha 14 de noviembre de 2016 en el juicio de divorcio número 1693 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que ESTIMANDO la demanda de divorcio formulada por doña Celia , representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. López Armada, frente a don Juan , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Martínez del Campo, debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN por causa de divorcio del matrimonio contraído por Celia e Juan celebrado el día 12-5-1986 en Málaga, , llevando dicha declaración la consecuencia jurídica material de producir la disolución del régimen económico de gananciales , con revocación de cuantos poderespudieran los contendientes haberse otorgado recíprocamente en el seno del matrimonio , y demás consecuencias legales pertinentes.

Asimismo y recogiendo el Acuerdo alcanzado por doña Celia y don Juan , en el acto de la vista oral del día 11-11-2016, DEBO DECRETAR Y DECRETO las siguientes medidas definitivas que entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia (14-11-2016 ) tal y como a continuación se expresa: 1 º.- Se atribuye a ambos esposos el uso y disfrute alternativo anual hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o hasta la venta del inmueble si fuere anterior, de la vivienda que ha sido el domicilio familiar, sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 de Málaga así como sus anejos (trastero y aparcamiento) comenzando en el uso y disfrute por don Juan , a partir del 9 de Diciembre de 2016 y durante el plazo de 1 año a contar de dicha fecha, transcurrida la cual deberá abandonar el inmueble a fin de que entre a su uso y disfrute la SRa. Celia , pudiendo ser lanzado en caso de no verificar el abandono del inmueble el día 9 de Diciembre de 2017.

Los gastos corrientes de suministros (agua, luz... etc) serán abonados por quien ocupe la vivienda según el turno alternativo en el uso y disfrute para cada cónyuge establecido. El IBI, Seguros y cuotas comunitarias se abonarán por mitad entre ambos esposos.

2º.- Respecto de la vivienda sita en c/ DIRECCION001 nº NUM003 ,esc DIRECCION002 , NUM004 de Málaga, se atribuye el uso y disfrute alternativo anual hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o hasta la venta del inmueble si fuere anterior, para ambos esposos a partir del 9 de Diciembre, comenzando por la Sra. Celia , y durante el plazo de 1 año a contar de dicha fecha, transcurrida la cual deberá abandonar el inmueble a fin de que entre a su uso y disfrute el Sr. Juan , pudiendo ser lanzado en caso de no verificar el abandono del inmueble el día 9 de Diciembre de 2017.

Los gastos corrientes de suministros (agua, luz... etc) serán abonados por quien ocupe la vivienda según el turno alternativo en el uso y disfrute para cada cónyuge establecido. El IBI, Seguros y cuotas comunitarias se abonarán por mitad entre ambos esposos.

3º.- Las hipotecas que gravan los inmuebles serán abonadas por mitad entre las partes; 4º.- Se fija como pensión alimenticia en favor del hijo mayor de edad Juan Enrique la cantidad de 200 euros mensuales que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (IPC) actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que genere el menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

5º.- La administración de los bienes gananciales se resolverá en el trámite del artículo 809 de la LEC , dada la falta de acuerdo de las partes en dicho punto, estando conformes con la continuidad de la prohibición de disponer de los mismos sin autorización del otro cónyuge si bien se establece la prohibición de disponer de los mismos sin autorización del otro cónyuge (en concreto, no podrá arrendarse ninguna de las viviendas propiedad del matrimonio sin el consentimiento de ambos esposos) .

6º.- Ambos cónyuges asumen el pago por mitad y desde 2012 de los gastos y cargas matrimoniales producidos y los que se produzcan hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

SE remite a las partes al procedimiento previsto en el artículo 809 de la LEC para la formación de inventario y liquidación de los bienes existentes en la sociedad de gananciales.

No procede la adopción de ninguna otra medida en este trámite.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone demanda Doña Celia interesando el divorcio de su esposo Don Juan , al que propone unas medidas relativas a la vivienda familiar, y a los alimentos de los dos hijos comunes que, aún siendo mayores de edad, María Teresa reside todavía en la vivienda familiar e Juan cursa estudios de ingeniería en Barcelona, siendo igualmente dependiente. Por el demandado se contesta a la demanda, mostrando un principio de acuerdo, tanto en la ayuda a prestar sus hijos aún dependientes como haciendo propuestas para la distribución del patrimonio conyugal, solicitándose por ambas partes la suspensión del procedimiento por encontrarse en vías de llegar a un acuerdo extrajudicial. Instada la reanudación por el demandado, al no haberse alcanzado el pretendido acuerdo, se señala día para la vista del juicio en cuyo transcurso manifestaron las partes haber llegado a un acuerdo transaccional respecto de las cuestiones controvertidas, interesando se dictase resolución decretando el divorcio y aprobando las medidas establecidas en acuerdo transaccional entre las partes, como así lo hace la sentencia que es objeto de este recurso. Contra este pronunciamiento se alza el demandado, que solicita la nulidad y retrocesión del procedimiento, por existir infracción de las normas y garantías procesales causante de indefensión, entendiendo se le han vulnerado los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y defensa, lo que conlleva la nulidad parcial de la Sentencia en lo que se refiere a la fijación de pensión de alimentos para el hijo, inicialmente solicitada por la parte contraria en la demanda y a lo que la parte demandada nunca mostró su conformidad, no habiéndose alcanzado ningún acuerdo las partes instantes antes de la celebración de la vista y respecto a cuya materia se acordó no fijar pensión de alimentos alguna en favor de ninguno de los dos hijos. Subsidiariamente interesa la revocación de la sentencia parcialmente en lo relativo a la fijación de alimentos en favor del hijo, que nunca fue aceptado por la parte apelante.



SEGUNDO .- En las presentes actuaciones se insta un procedimiento regulado en el capítulo IV del título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo título es 'De los procesos matrimoniales y de menores', para los que el artículo 751.1 ya previene con carácter general para los del mismo título, que en ellos no surtirá efecto ni la renuncia, ni el allanamiento, ni la transacción, aunque el apartado 3 de ese mismo artículo contempla la excepción en las pretensiones que en dicho proceso se formulen relativas a materias sobre las que las partes puedan disponer libremente según la legislación civil aplicable. Únicamente esta excepción justificaría la suspensión del procedimiento para llegar a un acuerdo extrajudicial, pues para dichos procedimientos contempla una forma especial de mutuo acuerdo el artículo 777, y a el pueden acudir las partes en cualquier momento del proceso contencioso, según previene el artículo 770 en su regla 5ª cuando trata el proceso contencioso. En el presente caso quedaba manifiesto en el hecho segundo de la demanda, que los dos hijos habidos en el matrimonio son mayores de edad, mostrando su acuerdo expreso con este punto el demandado en su contestación a la demanda, en la que ya muestra igualmente conformidad expresa en el fundamento de derechoVIII, a la adopción de la medida propuesta por la demanda de: '3. Establecimiento de una pensión de alimentos a favor de Juan por importe de 200 euros mensuales', petición que vuelve a ser incluida en el suplico de su contestación a la demanda. La sentencia apelada estima la demanda de divorcio y declara la disolución por tal causa del matrimonio formado por los contrayentes, con la consiguiente disolución del régimen económico de gananciales y demás consecuencias legales, recogiendo el acuerdo alcanzado por los litigantes en el acto de la vista oral del día 11 de noviembre de 2016 que, como medidas definitivas, decreta en su parte dispositiva la sentencia. Ya esto sólo sería bastante para que, como bien manifiesta la propia sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero, esta resolución no sea susceptible de recurso de apelación por aplicación del artículo 777.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que la sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo se podrán ser recorridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal, y aquí, en este caso, no hay menores ni incapacitados, por lo que ni siquiera cabría el recurso por el Ministerio Fiscal, que no es parte en el procedimiento. Igual efecto producirá si, siendo posible la transacción al tratarse de derechos disponibles, dada la inexistencia de menores o incapacitados, entendemos válido el acuerdo transaccional como tal, pues, conforme al artículo 1816 del Código Civil , la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada, que solamente sería atacable por vía de un procedimiento ordinario de nulidad, como dispone el artículo 1817 del mismo texto legal .



TERCERO .- Por lo que respecta a la nulidad de actuaciones invocada al amparo del artículo 238.3 º y 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que corresponden con los mismos apartados del artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se dan los supuestos previstos en dichos preceptos, que exigen haberse prescindido de las normas esenciales de procedimiento, esto es, de las principales, no de las simples o adjetivas, y que además se haya producido indefensión efectiva, no apareciendo tampoco que se haya carecido de abogado en los casos en que la ley expresamente lo exigiera, siendo la petición de nulidad una forma de atacar la sentencia extraordinaria y excepcional, que no se puede aplicar si no se dan claramente los supuestos previstos para la misma pues entonces se vulneraría la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada material y forma, siendo además que en el presente caso, la única discrepancia es el establecimiento de la pensión de 200 euros para el hijo de los litigantes, estudiante de ingeniería primero en Barcelona y después en Zurich, y si entiende el padre que ya es independiente económicamente, pues percibe ingresos por su trabajo personal, tiene a su alcance acreditarlo en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, por lo que en absoluto se le causa ninguna indefensión.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Martínez del Campo en nombre representación de Don Juan , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 14 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga en el Juicio de Divorcio número 1693 de 2015, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

6 DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.