Sentencia CIVIL Nº 1035/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 971/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142120180010441
Recurso de Apelación Civil 971/2019 - CC
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 610/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 1035/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de 28 de marzo de 2019, dictada en autos de juicio ordinario nº 610/2018, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, a instancia de D. Sixto , representado por el Procurador
SRA. GUTIÉRREZ GARCÍA y asistido del Letrado SRA. CAPDEVILA GONZÁLEZ, contra BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador SRA. CAMPOS PÉREZ MANGLANO y asistida del Letrado
SR. TRONCHONI RAMOS, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 28 de marzo de 2019 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 610/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gutiérrez, en nombre y representación de D. Sixto , frente a BBVA, S.A. y, en consecuencia: 1. Se declara la nulidad por abusividad de la estipulación contenida en el contrato que impone una limitación a la variabilidad del tipo de interés (la llamada 'cláusula suelo'), condenando a la demandada a tenerla por no puesta y a restituir a la parte actora las sumas abonadas indebidamente por aplicación de dicha cláusula nula desde la constitución del préstamo y hasta su efectiva supresión, más los intereses legales de cada pago y los procesales que correspondan.

2. Se condena a la demandada al pago de las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 13 de diciembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 28 de marzo de 2019, dictada en autos de juicio ordinario nº 610/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba. Dicha resolución estima la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo existente en el contrato suscrito en su día por las partes y condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. la recurre, aduciendo: a) falta de acción, b) caducidad de la acción de reclamación de cantidad, c) infracción de la doctrina relativa al abuso de derecho y actos propios y d) improcedente imposición de costas.



SEGUNDO: EXISTENTENCIA DE ACCIÓN A PESAR DE LA CANCELACIÓN DEL CONTRATO.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la legitimación activa de los consumidores para instar la nulidad de cláusulas abusivas insertas en contratos ya extinguidos. En estos casos, siempre hemos asociado la legitimación activa al concepto de interés, con la finalidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE. En materia contractual, el interés legítimo que otorga el derecho a obtener la tutela de los Tribunales tiene dos manifestaciones: 1) porque el contrato despliegue efectos en el presente o hacía el futuro, lo que no resulta posible, en principio, en contratos consumados y extinguidos; 2) porque el contrato hubiera desplegado efectos en el pasado como consecuencia de una cláusula nula, efectos que causaron un perjuicio económico para el consumidor, en cuyo caso éste tiene interés para interesar la nulidad, que constituye el medio para reparar dicho perjuicio económico. Esta conexión entre legitimación activa e interés en relación a contratos extinguidos celebrados con consumidores lo hemos puesto de manifiesto en numerosas resoluciones, como la sentencia de 25 de octubre de 2018 (recurso 843/2018), de 27 de noviembre de 2018 (recurso 45/2018) y a de 7 de septiembre de 2018 (recurso 218/2018). Este mismo criterio es seguido por nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de diciembre de 2019.

De acuerdo con esta doctrina, debe concluirse la legitimación activa del actor. Está cuestionando una cláusula que ha tenido una repercusión económica negativa durante la vida del contrato y pretende obtener el resarcimiento de dicho perjuicio, por lo que el interés que ostentan es evidente. El ejercicio de la acción de nulidad es el presupuesto previo para obtener el resarcimiento del perjuicio padecido. En otro caso, los intereses de los consumidores se verían flagrantemente vulnerados, así como el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por otra parte, en ningún caso puede hablarse de falta de objeto, cuando la demanda no solo persigue la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de 11 de noviembre de 2002, sino que existen otras pretensiones, como las relativas a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Por tanto, esta alegación debe reconducirse también a lo razonado en el fundamento de derecho anterior.

Igualmente, la extinción anticipada del préstamo por cancelación del prestatario tampoco puede entenderse como una confirmación o convalidación prevista en el art. 1311 del Código Civil. Según dicho precepto, hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Esa confirmación tácita ha sido interpretada restrictivamente por el Tribunal Supremo, exigiendo que se trate de un acto inequívoco de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer dicha situación confirmatoria ( STS de 16 de octubre de 2017, ROJ: STS 3721/2017). Desde esta perspectiva, la cancelación anticipada del préstamo no implica necesaria la voluntad del prestatario de validar las cláusulas nulas. Esa cancelación puede deberse a diversas causas (por ejemplo, evitar que se siguieran produciendo efectos perjudiciales para el consumidor o dejar de hacer frente al pago de intereses remuneratorios), sin que supongan necesariamente la voluntad de la parte de admitir o sanar las cláusulas nulas de las que pudiera adolecer el contrato. Conforme a esta doctrina, no puede entenderse confirmado el contrato por su cancelación anticipada.

Igualmente, la recurrente alude a la doctrina de los actos propios, al haber hecho frente el actor a las consecuencias de las cláusulas cuya nulidad interesa durante años.

Ya hemos dicho en numerosas ocasiones que cumplir las consecuencias de una cláusula nula durante un lapso de tiempo largo no permite la aplicación de la doctrina de los actos propios, puesto que tal doctrina no se aplica en los supuestos de falta de conciencia de la ilicitud de la situación jurídica controvertida. Así, nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1227/2018) indicamos que 'forzoso es analizar la incidencia que tiene en el caso de autos el principio de no ir contra los actos propios puesto que se indica en el recurso que durante más de 18 años ningún reproche ni reparo ha puesto a su pago, por lo que la actuación del demandante supone un acto propio equivalente a su aceptación.

Este Tribunal considera que no puede decirse que sea un acto propio en el sentido expresado por la jurisprudencia. El principio general de que nadie puede obrar en contradicción con sus propios actos, en cuanto exigencia del deber de obrar y ejercitar los derechos de buena fe y conforme a la confianza suscitada, exige para que su autor quede vinculado: a) Que dichos actos sean válidos y eficaces ( SSTS 24 febrero 1986 y 31 octubre 1984 ).

b) Que se trate de actos que obedezcan a una espontánea y libre determinación de la voluntad del autor ( SSTS 8 de marzo 1997 y 27 enero 1986 ).

c) Que dichos actos sean inequívocos, concluyentes e indubitados, no ambiguos ni inconcretos, y que causen estado, esto es, que creen, definan, modifiquen, extingan o esclarezcan sin duda alguna una determinada situación afectante al autor ( SSTS 10 noviembre 1992 , 31 enero 1995 , 7 de abril 1994 , 7 de mayo 1993 ), y, por último, d) Que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( STS 30 octubre 1995 ).

Vemos, por tanto, que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que en este caso no concurre, en que un consumidor asumió el pago de unos gastos sin negociación y que puede que no le correspondan.

De otro lado, los términos categóricos de la Directiva 13/93, estableciendo que la cláusula abusiva no vinculará al consumidor, y la elevación de la regla de no vinculación al carácter de norma imperativa y de orden público (de nuevo STJUE 21-12-2.016), no consienten que el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad se erija en obstáculo insalvable para ese fin y, por último, la declaración de nulidad del art. 83 TRLGDC U es la declaración de inexistencia (desde su origen), con lo que no puede, lógicamente, pretenderse que lo que nunca existió pueda producir algún efecto'.

Por último, dentro de este motivo, el recurrente aduce la infracción de la carga de la prueba, lo que no tiene que ver con el resto de su fundamentación y que reproduce lo alegado en la demanda. En cualquier caso, la sentencia no aplica el precepto supuestamente vulnerado ( art. 217 LEC), sino que, por los motivos que indica, considera que la cláusula en cuestión no supera el control de transparencia. Por otra parte, y estando pactada la cláusula suelo, la demandada no ha acreditado mínimamente la falta de aplicación de la cláusula citada, cuando lo hubiera tenido particularmente fácil ( art. 217.7 LEC), pues hubiera bastado una relación de los intereses aplicados en cada periodo.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.



TERCERO: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN.

Según el recurrente, estaría caducada la acción para reclamar los intereses abonados por la cláusula suelo, ya que el préstamo está cancelado desde hace más de 4 años, alegando que los supuestos de cláusulas abusivas son subsumibles en el art. 8 LCGC, que contiene un régimen de nulidad de pleno derecho relativa análogo al de la anulabilidad, siendo, por tanto, de aplicación el plazo de cuatro años del art. 1301 CC. a la acción para obtener la restitución de las prestaciones realizadas por aplicación de las cláusulas.

Esta Sala también se ha pronunciado sobre el plazo para la reclamación de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la cláusula suelo. Así, en la sentencia de 10 de septiembre de 2018 (rollo 141/2018) ya indicamos que 'en la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento el interés relevante de la misma no es tanto la declaración de nulidad de una cláusula de un contrato que ya fue cancelado, sino la reclamación de cantidad derivada de los efectos de la nulidad de dicha cláusula. Es decir, que para la acción de reclamación de cantidad formulada la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula cuestionada constituye el presupuesto de la misma. Por lo tanto, tenemos que acudir al principio de no vinculación recogido en el artículo 6 de la Directiva 93/13 , respecto al cual nuestro derecho nacional contempla la restricción en el tiempo para la acción de reclamación de cantidad. Dado que de conformidad con la Disposición Transitoria 5a de la Ley 42/2015 de 5 de octubre que modificó el artículo 1964 del Código Civil , el plazo de prescripción sería de 15 años, no habiendo transcurrido el mismo en el momento de la presentación de la demanda, no concurre plazo limitativo para el ejercicio de la acción de restitución, por lo que procede examinar si concurre el presupuesto (la posible nulidad de la cláusula cuestionada)'.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa hace que decaiga el motivo. El préstamo se concierta el 11 de noviembre de 2002, si bien durante los seis primeros meses se pacta un interés fijo, devengándose la primera cuota el 31 de diciembre de 2002. De este modo, que la cláusula suelo sería operativa desde junio de 2003. Según el justificante de lexnet, la demanda origen del presente procedimiento se presenta el 29/05/2018, habiéndose realizado una reclamación extrajudicial en el año 2017 (documento nº 2 de la demanda).

Por último, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. aduce la existencia de un abuso de derecho por parte del demandante, relacionado con un retraso desleal en el ejercicio de su derecho. No puede existir dicho retraso desleal cuando la acción se ejercita dentro del plazo de prescripción, sin que la demandada haya puesto de manifiesto ninguna circunstancia particular para justificar el abuso. Antes bien, no ha sido sino bastante después de la extinción del préstamo (31/05/2007) cuando los prestatarios han tomado conciencia de la existencia y nulidad de las cláusulas insertas en sus contratos.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso, confirmándose la resolución recurrida, sin que se haya cuestionado específicamente la valoración de la prueba en relación al requisito de transparencia. La confirmación incluye el pronunciamiento sobre costas, pronunciamiento que cuestionaba la recurrente y cuya revocación asociaba a la estimación del resto de fundamentos.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia de 28 de marzo de 2019, dictada en autos de juicio ordinario nº 610/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.