Sentencia CIVIL Nº 1035/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 949/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección 28 Refuerzo

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931830

Fax: 912749985

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0131066

Recurso de Apelación 949/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 794/2016

APELANTE:D./Dña. Serafin

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO ARGOS LINARES

APELADO:BANKINTER SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

SENTENCIA Nº 1035/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. PEDRO POZUELO PÉREZ

D./Dña. ISABEL OCHOA VIDAUR

D./Dña. Mª ANGELES MARTIN VALLEJO

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 794/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid a instancia de D./Dña. Serafin apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. IGNACIO ARGOS LINARES y defendido por el/la letrado D. RAMON PIELTAIN ÁLVAREZ-ARENAS contra BANKINTER SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por el/la letrado D. JUAN AGUADO DOMINGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/09/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. PEDRO POZUELO PÉREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/09/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por el Procurador Sr. ARGOS LINARES en representación de D. Serafin frente a la entidad BANKINTER S.A. representada en el presente procedimiento por la Procuradora Sra. SAMPERE MENESES, declaro la NULIDAD de la cláusula real séptima, relativa a la cesión del crédito, contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmada por las partes en fecha 13 de marzo de 2007 ante el Notario de Madrid D. JESÚS MARÍA ORTEGA FERNÁNDEZ, a que se refiere el presente procedimiento, que se tendrá por no puesta.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que los presentes autos y por la representación procesal de don Serafin se interpone acción de declaración de nulidad, se dice de préstamo hipotecario multidivisa y otras cláusulas abusivas, así como la acción restitutorio de las cantidades indebidamente percibidas. En concreto se indica que con fecha 13 de marzo de 2007 por el demandante y la entidad demandada la mercantil BANKINTER se otorgó escritura de préstamo con garantía hipotecaria en la modalidad multidivisa ante el notario de Madrid don Jesús María Ortega Fernández. En el suplico de la demanda se solicita la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito, en todos los contenidos referentes a la opción multidivisa, con el efecto que dicha declaración de nulidad lleva consigo. Además se solicitó la declaración de nulidad de cláusulas abusivas referenciadas en la presente demanda, entre otras la renuncia a ser notificado de la cesión del crédito, y asimismo se condenarse la demandada estar y pasar por dichas declaraciones

La demandada, la mercantil Bankinter, se personó los autos contestó la demanda oponiéndose a la misma y negando que se hubiera incluido en la concertación del préstamo hipotecario cláusulas abusivas, habiéndose informado convenientemente al actor de las condiciones del préstamo y habiendo mostrado el mismo su conformidad como lo demuestra la firma la escritura ante Notario y el pago de los distintos recibos.

La sentencia de instancia estima parcialmente la acción ejercitada, y por lo que hace al núcleo esencial de la misma, la declaración de nulidad de las cláusulas multidivisa del préstamo absuelve de dicha petición a la entidad demandada declarando por contra abusiva la estipulación séptima del contrato relativa a la cesión de crédito hipotecario.

Contra dicha resolución se interpone por la parte demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-sobre cuestiones completamente análogas y similares, cuando no idénticas, a la planteada en estos autos, ejercicio de acción de nulidad esencialmente para determinar la declaración de abusividad de la cláusula, o del conjunto de cláusulas que contiene la opción multidivisa, en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos bajo esa modalidad, se ha pronunciado de forma muy numerosas la jurisprudencia, sobre todo a partir del cambio de orientación producido por la STS 608/2017 de 17 de noviembre, y las que han seguido posteriormente . En atención a dicha jurisprudencia esta Sección de refuerzo se ha pronunciado en muy diversas ocasiones en torno a este tipo de contratos, y así por citar alguna de las más recientes en la de 6 de Junio 2019 hemos tenido ocasión de decir:

'PRIMERO.-En relación con la 'cláusula multidivisa', cuya nulidad se pide en la demanda, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia 3677/2018, de 31 de octubre , cuya doctrina puede sintetizarse del modo siguiente:

1º) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

El Tribunal Supremo continúa la doctrina sentada en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , que modificó la inicialmente establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, acomodándose a la jurisprudencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , que declaró que el artículo 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad' .

2º) las 'cláusulas multidivisa' del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.

Las 'cláusulas multidivisa' no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.

Argumenta el TS que 'En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato' .

3º) el control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra.

El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina sentada en la sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai , de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank, dice que 8.- ' Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte de los prestatarios, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores' y añade 9.-'De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

4º) la necesidad de un plus de información.

Dice el Tribunal Supremo:

13.- ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

5º) la advertencia de los riesgos.

Sienta el Tribunal Supremo la siguiente doctrina en esta materia:

14.- 'Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos '.

15.- En nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio , y 608/2017, de 15 de noviembre , hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

'Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecasmultidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos'.

6º) la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de la transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita.

Mantiene el Tribunal Supremo la siguiente doctrina:

16.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank.

También lo hizo la STJUE Andriciuc, cuyo apartado 48 declara:

'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50) .

17.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

'Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo y denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)' .

SEGUNDO.-La anterior doctrina jurisprudencial debe complementarse con la expuesta por el Tribunal Supremo, entre otras muchas en las sentencias 380/2016, de 3 de junio ; 450/2016, de 1 de julio ; 66/2017, de 2 de febrero ; 104/2017, de 17 de febrero y 414/2018, de 3 de julio , conforme a la cual resulta improcedente la acción de nulidad por error vicio del consentimiento cuando la acción ejercitada tiene por objeto la nulidad de una cláusula aislada, no de la totalidad del contrato. Así, viene a decir el TS que ' Lo que permite anular una concreta cláusula de un contrato predispuesto es la acción de nulidad por abusividad propia de la normativa sobre condiciones generales de la contratación, pero no una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, que solo podía determinar la anulación del contrato en su totalidad '.

TERCERO.-La sentencia de instancia enfoca jurídicamente el problema de manera correcta, acerca de la declaración de nulidad por el carácter de abusivas de las cláusulas contractuales que se indicaban en la demanda, haciéndose eco de la moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo y asimismo de la jurisprudencia del TJUE, y estableciendo correctamente que aun cuando las cláusulas que conforman la opción multidivisa pudieran formar parte del objeto del contrato en cuanto determina el precio o la contraprestación sin embargo deberían superar los estándares de transparencia fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la validez de dichas cláusulas, lo que lleva a que realmente el prestatario tuvo conocimiento no sólo gramatical de los términos del contrato sino que conoció realmente la carga económica del mismo. En el fundamento de derecho quinto por la juzgadora de instancia se examina el verdadero núcleo de las cuestiones que se debaten habitualmente en este tipo de litigios, que no es otra que la determinar si se ha dado la información correcta es suficiente a los prestatarios de tal manera que los mismos pudieran entender el mecanismo de la opción multidivisa que habían concertado.

En el dicho fundamento jurídico quinto la juzgadora de instancia llega a la conclusión de que se había dado una correcta información por parte de la mercantil demandada derivadas esencialmente de la testifical practicada, fundamentalmente los empleados de la entidad bancaria, de la lectura la escritura pública, en donde la redacción de las cláusulas primera , segunda tercera supuestamente eran suficientemente expresivas de que no se había incurrido en falta de transparencia, puesto que la entidad financiera cumplió las obligaciones de informar los clientes sobre los riesgos del contrato. Igualmente hace referencia a la información post contractual por la existencia de los extractos mensuales que se han venido dirigiendo al demandado en donde ya constan las correspondientes liquidaciones en la moneda elegida y asimismo que podía haber cambiado la divisa de acuerdo con las estipulaciones contractuales. En el fundamento derecho que antecede se indica por la parte por la juzgadora que el demandante había acudido de motu propio la entidad financiera a interesarse por el préstamo, que no era cliente de la entidad y que se habían hecho simulaciones y asimismo que tuvo un cierto periodo de tiempo desde que se le dio la información, desde que solicitó el préstamo hasta que se concertó la operación, siendo el demandante quien eligió el importe y el número de años para la amortización y aceptó que la moneda inicialmente aplicable fuera el yen.

Desde luego las conclusiones a las que llega la juzgadora de instancia, muy estimables, no pueden prosperar ni ser atendidas. En efecto como es bien sabido dada la naturaleza ordinaria que supone el recurso apelación el mismo supone una 'revisio prioris instantiae' , y que la comprobación que el órgano superior hace o puede hacer para verificar el acierto desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor, vid STS de 27 de septiembre de 2013, de tal manera que el tribunal de apelación puede volver a revisar el material probatorio y hacer las apreciaciones y valoraciones que estimen oportunas y pertinentes, todo ello con la única limitación de la prohibición de la 'reformatio in peius .

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso de autos, y después de la revisión del material probatorio obrante en autos, esencialmente documental y sobre todo testifical, en esencia de los dos empleados de la entidad financiera cuyas declaraciones son determinantes en la decisión alcanzada por la juzgadora, la valoración que hace la Sala debe apartarse de la muy estimable que se realizó en primera instancia.

En efecto, como hemos dicho anteriormente realmente en este tipo de litigios, declaración de abusividad de una determinada cláusula contenida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en el caso la cláusula o el contenido y conjunto de cláusulas que conforman la denominada opción multidivisa, la cuestión esencial viene determinada por el cumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información, que de modo riguroso han venido impuestos por la doctrina del Tribunal Supremo, y en qué medida se ha producido esta información a los prestatarios y si es suficiente para que los mismos hayan podido tomar conocimiento de la verdadera carga económica del contrato, pues como acertadamente se indica en la sentencia de instancia y es doctrina comúnmente recogida por el Tribunal Supremo el mero hecho de que las condiciones generales se refieran a elementos que definen o que puedan definir al objeto del contrato como son el precio o la contraprestación, ello no implica que, si están redactadas bajo condiciones generales, deban cumplir con el requisito esencial de transparencia cualificada de tal manera que el consumidor, en este caso el prestatario, tenga una idea cabal y completa de cómo esas cláusulas pueden incidir en la economía del contrato.

Sobre la información que debe darse en este tipo de relaciones jurídicas se ha pronunciado de manera bastante extensa la sentencia 608/2017 de 15de noviembre. así la dicha resolución establece, dentro de las obligaciones de la entidad financiera:

Información a dar

20.-Esta sentencia precisa cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

'49. En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1).

' 50. Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras'.

21.-En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, puesto que no se les entregó ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo y la comercial de Barclays que les atendió carecía de la formación necesaria para poder explicar adecuadamente esos extremos del contrato........

....23.-Para determinar la información que Barclays debió suministrar a los demandantes tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar 'moneda nominal', y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar 'moneda funcional'. En la cláusula en la que se especificaba, denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en euros.

24.-Los demandantes solicitaron el préstamo para hacer el pago de una cantidad de dinero determinada en euros, concretamente la cantidad necesaria para cancelar anteriores préstamos denominados en euros, cuyas condiciones consideraban más desfavorables que el préstamo denominado en divisas que Barclays les ofreció a un interés más bajo.

La escritura pública de préstamo hipotecario preveía que el ingreso del capital prestado en la cuenta de los prestatarios se haría, como se hizo, en euros, y fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital denominado en divisa (yen japonés) con el capital que se entregó efectivamente en euros, que era el tipo de cambio de venta de esa divisa que tenía fijado el banco. Por tanto, el importe del capital del préstamo denominado en la divisa inicial, el yen japonés, era la equivalencia, al tipo de cambio fijado, del importe que los prestatarios necesitaban en euros.

La valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo en euros y la fijación de la extensión de la garantía hipotecaria se hizo también en euros.

Los prestatarios tenían sus ingresos en euros. Aunque el clausulado predispuesto por Barclays preveía la posibilidad de hacer los pagos de las amortizaciones en divisas o en euros y establecía en este último caso el tipo de cambio aplicable (tipo de cambio de compra de la divisa fijado por el banco en un determinado momento), esta segunda opción era la única que podía cumplirse de forma efectiva en la ejecución del contrato puesto que los prestatarios obtenían sus ingresos en euros.

Los apuntes en la cuenta de los prestatarios, en la que el banco ingresó el capital prestado y los prestatarios ingresaban las cuotas de amortización, se hacían en euros.

Ante el impago de las cuotas, el banco dio por vencido anticipadamente el préstamo y fijó el saldo adeudado en euros. La cantidad en euros que Barclays reclamó en concepto de capital pendiente de amortizar, después de que los prestatarios hubieran estado pagando las cuotas mensuales de amortización durante varios años, superaba la cantidad de euros que fue ingresada en la cuenta de los prestatarios al concederles el préstamo.

Asimismo, el banco solicitó la ejecución de la hipoteca en euros, pese a que en nuestro ordenamiento es posible el despacho de ejecución en moneda extranjera ( art. 577 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

25.-Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria).

26.-En concreto, Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.

Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50.

Barclays no solo no les dio esa información, sino que la cláusula financiera 2.ª.II.g de la escritura de préstamo hipotecario distorsionaba la comprensión de ese riesgo, pues establecía que de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna......

27.-Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa.Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

28.-Barclays tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar.......

Este riesgo afecta a la obligación del prestatario de devolver en un solo pago la totalidad del capital pendiente de amortizar, bien porque el banco haga uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando concurra alguna de las causas previstas en el contrato (entre las que se encuentran algunas no imputables al prestatario y asociadas al riesgo de fluctuación de la divisa, como veremos más adelante), bien porque el prestatario quiera pagar anticipadamente el préstamo para cancelar la hipoteca y enajenar su vivienda libre de cargas........

30.-Este riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar traía asociados otros, sobre los que tampoco se informó a los demandantes. Tales riesgos estaban relacionados con la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el pago del capital pendiente de amortizar si, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegaba a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento y la parte deudora no aumentaba la garantía en el plazo de dos meses o si el contravalor calculado en euros del capital pendiente de amortización se elevaba por encima de ciertos límites, salvo que el prestatario reembolsase la diferencia o, para cubrir la misma, ampliara la hipoteca

31.-Si bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le informara, no ocurre lo mismo con los riesgos que se han descrito en los anteriores párrafos.

La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.

Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado considerablemente y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor.

El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo como consecuencia de la fluctuación de la divisa.

32.-Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

33.-Por estas razones es esencial que la información que el banco dé al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo.

También debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar.........

35.-La información omitida era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes. O incluso para que hubieran decidido no suscribir un nuevo préstamo para cancelar los anteriores, y hubieran optado por seguir pagando esos préstamos que tenían concertados anteriormente, a un tipo de interés superior al que inicialmente tuvo el préstamomultidivisapero en los que no existía ese riesgo de fluctuación de la divisa. Además, de haber mantenido los anteriores préstamos, se hubieran ahorrado los gastos en que incurrieron al concertar el nuevo préstamo hipotecario.

No debe olvidarse que el préstamo en divisas se solicitó justamente para cancelar esos préstamos anteriores, porque con la escasa información de que disponían los prestatarios, el préstamo en divisas aparecía como más favorable para sus intereses que los préstamos preexistentes.'.

Por lo que se refiere a las menciones contenidas en la escritura de préstamo la referida sentencia establece que:

36.-Barclays alega que la escritura de préstamo se otorgó ante notario y que contenía información adecuada sobre la naturaleza del préstamo y los riesgos asociados al mismo. También alega que la escritura contenía una cláusula en la que los prestatarios manifestaron conocer los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, asumían los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa y reconocían haber recibido de Barclays la información necesaria para la evaluación de dichos riesgos, por lo que exoneraban a Barclays de cualquier responsabilidad al respecto.

37.-En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia......

Pero en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , afirmamos que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional.

40.-Además de lo expuesto, en la escritura tampoco se informa sobre la naturaleza de los riesgos asociados a la denominación en divisas del préstamo. Barclays predispuso una condición general en la que los prestatarios afirmaban que conocían los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, sin precisar siquiera en qué consistían tales riesgos.

Tal afirmación, como ha resultado probado en el proceso, no se ajustaba a la realidad pues Barclays no entregó a los demandantes ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo y la comercial de Barclays que les atendió carecía de la formación adecuada sobre el producto que le permitiera informar sobre su naturaleza y riesgos.

41.-Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias, desde la 244/2013, de 18 abril, hasta la 335/2017, de 25 de mayo, y todas las que han mediado entre una y otra.

43.-La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisacon las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.

La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resultó perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo.

También se agravó su situación jurídica, puesto que concurrieron causas de vencimiento anticipado del préstamo previstas para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo, por más que la causa de vencimiento anticipado que empleó Barclays para hacer uso de su facultad fuera el impago de las cuotas.

44.-También alega la recurrida, al hilo de lo declarado por la Audiencia Provincial en su sentencia, que la cláusula que permitía al prestatario cambiar de divisa en la denominación del préstamo (la cláusula habla de cambio de la moneda en que esté 'representado' el principal del préstamo) eliminaba el riesgo derivado de la fluctuación de la divisa........

46.-Además, la presencia de esa cláusula no elimina por sí sola el riesgo ligado a estos préstamos en divisas ni el carácter abusivo de las cláusulas ligadas a la denominación en divisa del préstamo objeto del litigio. Menos aún si el banco no informa al cliente de las consecuencias que trae consigo esa conversión de la divisa en que está representado el capital del préstamo.

La conversión de la divisa en que está representado el capital se producirá conforme al tipo de cambio existente en el momento en el que esta conversión tenga lugar, por lo que se consolida la revalorización de la divisa y, por tanto, del aumento de la equivalencia en euros (o en la nueva divisa) del importe del capital pendiente de amortizar, pues se traslada a la nueva divisa escogida el incremento producido como consecuencia de la apreciación de la divisa.

Para hacer realizar esta conversión, el prestatario debe estar al día en el pago de las cuotas del préstamo y además debe pagar una comisión por hacer uso de esta posibilidad, pues así lo prevé la escritura.

El prestatario no puede realizar ese cambio en cualquier momento, sino solo al inicio de cada nuevo 'periodo de mantenimiento de moneda e interés' en que se divide la vida del préstamo. En este caso, esos periodos eran mensuales. Pero una devaluación significativa de la moneda funcional respecto de la divisa puede producirse en cuestión de semanas.

47.-Solo se evita el hipotético riesgo de una apreciación de la divisa en el futuro. Pero si el prestatario ignora, porque no ha sido informado adecuadamente, que cuando haga uso de esa facultad de cambio de divisa consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba denominado el préstamo, es posible que cuando pretenda hacer uso de esa facultad porque la cuota mensual de reembolso se haya incrementado significativamente, el incremento de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar sea ya considerable.

48.-Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.

Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el 'pico' de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos 'picos' de cotización.

49.-Por tanto, la posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario.

Para que pueda tener alguna eficacia, el banco debe informar con antelación, de modo claro y comprensible, sobre las consecuencias de hacer uso de esa cláusula y ofrecer al consumidor no experto una información adecuada durante la ejecución del contrato'.

Pues bien, de las pruebas documentales obrantes en autos y de las testificales que la Sala havisionado a través del soporte magnético en la que está recogido el acto del juicio, es evidente que no puede decirse que por parte de la entidad financiera se hubiese dado cumplimiento a las obligaciones de información tal y como han quedado determinadas por la sentencia del Tribunal Supremo a la que se ha hecho mención y se transcrito parcialmente en los párrafos que antecede.

En efecto, no consta en forma alguna que se haya dado una información conveniente y suficiente al consumidor acerca de la naturaleza de los riesgos en los que se incurría en los casos de concertación de un préstamo en divisas, no sólo del riesgo de la apreciación de la divisa que podría ser un riesgo que como dice la sentencia que hemos comentado puede ser más o menos conocido y comprensible para un consumidor medio, pero desde luego no se le informa en modo alguno de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, y cómo dicha circunstancia puede, en caso de una subida importante de la divisa en la que está nominado el préstamo, o una devaluación del euro, como desgraciadamente ha ocurrido, puede provocar que se produzcan situaciones que afectan de una manera absolutamente grave y negativamente a la economía del contrato, pues ello se traduce de facto en un exceso del capital a abonar en euros. Por lo que hace a la posibilidad de cambio de divisa, si bien es cierto que dicha mención se encuentra incluida en la escritura pública sin embargo no consta en forma alguna que se hubiera dado al prestatario ninguna información, ni ninguna simulación acerca de las consecuencias del cambio de divisa, y sobre todo que al producirse el cambio de divisa se producía la consolidación de la deuda que se tuviera en la divisa anterior que quedaba fijada aumentando de manera en algunos casos extraordinaria, el importe del capital prestado que quedaba por devolver.

Desde luego las informaciones testificales, de las que la juzgadora extrae su convicción no permiten en modo alguno determinar que se haya dado esa información legalmente exigible. De los dos testigos que intervinieron en el acto de la vista, el primero de ellos que al parecer fue el que llevó el peso la negociación o de la concertación de la operación con el demandante, viene a afirmar en primer término que no recordaba la operación, y que se había pasado por el banco para revisar y al parecer traer consigo el expediente que obra en el banco de la concesión del préstamo, expediente que la entidad financiera por las causas que sean no ha querido aportar como prueba documental . De la declaración testifical de dicho empleado se desprenden algunas circunstancias; una de ellas que el propio empleado manifestó sin ambages que ni en la fecha de concertación del préstamo ni en la actualidad, pues todavía sigue siendo empleado del banco al parecer, se hacen prospecciones y se pregunta a los clientes sobre su capacidad financiera y sobre su percepción de los riesgos de las operaciones a concretar . En segundo término, vino a manifestar que se le informó de las circunstancias del producto auxiliándose de unos documentos o papeles que traía consigo, y que al parecer forman parte del expediente de concesión del préstamo que estaba archivado en el banco. Sin embargo, lo cierto y verdad es que dicho expediente no consta en autos, por lo que resultan hasta cierto punto lógicas las protestas del letrado de la parte demandante, cuando manifestó que se estaba declarando acerca de unos documentos que no constaban en autos. Desde luego parece que, si documentalmente estaban tan claras las explicaciones que se habían dado sobre el producto y si estas determinaban sin ningún género de dudas el conocimiento del mismo por parte del demandante, nada mejor que haber aportado el expediente de concesión del préstamo a los autos, lo que la entidad financiera por las razones que sean ha preferido no hacer. Pero desde luego lo que no pueda hacerse es introducir subrepticiamente dicho expediente so capa de una declaración testifical del empleado, el cual en definitiva vino declarar sobre la base de dicho expediente las informaciones que se habían dado y que éstas eran correctas, sin que desde luego se pueda contrastar el contenido de dicho expediente, pues es desconocido no sólo para letrado demandante sino también para los juzgadores, no sólo la de instancia sino también para esta propia Sala.

Por lo que hace el segundo de los empleados, el mismo apenas se limitó a indicar que el capital del préstamo, la moneda en la que se endeudaba y la duración del contrato fueron fijadas por el demandante, lo que es del todo lógico, no sólo en este tipo de operaciones sino en cualquier petición de préstamo . Pero desde luego de las declaraciones testificales no puede extraerse que se haya dado la información legalmente exigible, a lo que se añade esta sala ya se ha pronunciado en otras resoluciones en el sentido de no atender generalmente a este tipo de declaraciones por tratarse de empleados de la entidad financiera, que tienen cierto interés en el litigio por haber sido los que estuvieron presentes en la concertación del préstamo, mucho más en este caso donde ambos testigos siguen siendo empleados de la entidad financiera.

Respecto de la lectura y las cláusulas de la escritura pública, con independencia de lo que se ha dicho con anterioridad extractando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y que desde luego la intervención del Notario como tiene establecido por otra parte la jurisprudencia se produce al final del proceso negociador, con lo que es difícil que en ese momento la parte prestataria puede pueda volver a negociar las condiciones del préstamo. Pero, es que, con independencia de ello y aparte de que no consta ninguna información acerca del mecanismo de conversión, y acerca de que ocurre los casos en que se cambie divisa, es que según manifiesta el propio Notario la escritura ha sido redactada con tres días anterioridad a la fecha, no constando por cierto que se hubiera remitido la misma al demandante. Y desde luego por lo que hace a la documental aportada por la entidad financiera, petición de financiación, la misma no permite entender practicada la información exigible, toda vez que tan solo se refiere los diferenciales pero sin hacer indicación de cual sea la divisa escogida, y ,desde luego , sin hacer simulación alguna de los posibles escenarios de apreciación o devaluación de la monedad en relación con el euro , ni simulación del cambio de divisa

Por todo ello no cabe otra conclusión que la de estimar que de las pruebas obrantes en autos no se acredita, en forma alguna, que la entidad financiera demandada hubiese dado la información legalmente exigible, desde luego no consta de ninguna manera que se hubieran hecho las simulaciones acerca no sólo del aumento de la divisa, sino de la posibilidad de conversión, y mucho menos que se le haya advertido a la parte hoy recurrente que en el caso que se produjera el vencimiento anticipado, el capital prestado sería exigible en su totalidad pero en la divisa en que se hubiera concertado el préstamo, con la correspondiente apreciación de la misma si así hubiese sido el caso, y en fin resulta significativo que a pesar de tener a su disposición la parte recurrente el expediente de concesión del préstamo, no lo haya aportado, para que así todos los intervinientes en el litigio nos hubiéramos podido persuadir de en qué forma y qué medida se había dado la información y como se han hecho las simulaciones de los posibles escenarios, si es que tal era el caso.

Por todo ello el recurso se estima y la sentencia se revoca.

CUARTO. -Que visto el contenido de la presente las costas de la primera instancia serán de cuenta de la entidad demandada, sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto de las de la alzada

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales señor Argos Linares en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones por la Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia número 59 de fecha 20 de diciembre de 2017 a que el presente rollo se contrae, debemos dar lugar al mismo, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma declarando la nulidad parcial del contrato de préstamo de fecha 13 de marzo de 2007, en lo atinente a las cláusulas referidas a la opción multidivisa por el carácter abusivo de las mismas, y, en consecuencia, declarar que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciada en euros, resultante disminuir al capital prestado el importe de la cantidad amortizado hasta la fecha también en euros, debiendo subsistir el contrato si los contenidos declarados nulos y que las amortizaciones deben realizarse también en euros utilizando como tipo de interés el Euríbor en la forma reflejada en la escritura, condenando a la entidad demandada al abono de las cantidades que resulte haberse abonados en exceso , más el interese legal desde cada uno de los pagos, lo que se verificará en ejecución de sentencia, dejando en todo lo demás incólume la meritada resolución, todo ello con expresa imposición a la demanda de las costas de la primera instancia sin que haya motivo que justifique un especial pronunciamiento respecto de las de la alzada

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0949-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.