Sentencia CIVIL Nº 1035/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1297/2019 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección 28 Refuerzo

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931830

Fax: 912749985

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0191119

Recurso de Apelación 1297/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1132/2016

APELANTE:BANKINTER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:D./Dña. Carlos Manuel y D./Dña. Inés

PROCURADOR D./Dña. INMACULADA OSSET PEREZ-OLAGÜE

SENTENCIA Nº 1035/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D./Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1132/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid a instancia de BANKINTER, S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES contra D./Dña. Inés y D./Dña. Carlos Manuel apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. INMACULADA OSSET PEREZ-OLAGÜE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/03/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/03/2019 y autos de fecha 31/05/2019 y 21/06/2019, cuyas partes dispositivas son del tenor siguiente:

FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Inmaculada Osset Perez- Olagüe en representación de Dª Inés y D Carlos Manuel, procede hacer los siguientes pronunciamientos:

Debo declarar y declaro la nulidad parcial de la escritura pública suscrita por las partes de concesión de préstamo hipotecario de fecha 30 de mayo de 2.007 dejando sin efecto ni aplicación, con carácter retroactivo, todas aquellas cláusulas en que se menciona la concesión del préstamo en divisas o la posibilidad del cambio de la divisa durante la vida del préstamo, de modo tal que éste quedará concebido únicamente en euros, y con referencia, para determinación de los intereses remuneratorios, al euríbor más el diferencial previsto en la propia escritura, quedando como capital adeudado el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros resultante de disminuir al importe prestado, los pagos efectuados en concepto de principal, intereses y gastos calculados también en euros, con la devolución, si así resultara, del saldo o exceso al prestatario, condenando a BANKINTER S.A a estar y pasar por ello. '

PARTE DISPOSITIVA: Procede aclarar y completar la sentencia de 18 de marzo de 2019 y así:

En el fundamento de derecho cuarto debe decir. 'Las costas de este procedimiento se imponen a la parte demandada art 394 de la LEC'

'En el FALLO de la sentencia debe decir ..... Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª Inmaculada Osset Perez- Olagüe en representación de Dª Inés y D Carlos Manuel, procede hacer los siguientes pronunciamientos:

Debo declarar y declaro la nulidad parcial de la escritura pública suscrita por las partes de concesión de préstamo hipotecario de fecha 30 de mayo de 2.007 dejando sin efecto ni aplicación, con carácter retroactivo, todas aquellas cláusulas en que se menciona la concesión del préstamo en divisas o la posibilidad del cambio de la divisa durante la vida del préstamo, de modo tal que éste quedará concebido únicamente en euros, y con referencia, para determinación de los intereses remuneratorios, al euríbor más el diferencial previsto en la propia escritura, quedando como capital adeudado el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros resultante de disminuir al importe prestado, los pagos efectuados en concepto de principal, intereses y gastos calculados también en euros, con la devolución, si así resultara, del saldo o exceso al prestatario, condenando a BANKINTER S.A a estar y pasar por ello. '

PARTE DISPOSITIVA: ' Procede aclarar y completar el auto de fecha 31 de mayo de 2019 en el fallo en el sentido de completar

Debo declarar y declaro la nulidad parcial de la escritura pública suscrita por las partes de concesión de préstamo hipotecario de fecha 30 de mayo de 2.007 dejando sin efecto ni aplicación, con carácter retroactivo, todas aquellas cláusulas en que se menciona la concesión del préstamo en divisas o la posibilidad del cambio de la divisa durante la vida del préstamo, de modo tal que éste quedará concebido únicamente en euros, y con referencia, para determinación de los intereses remuneratorios, al euríbor más el diferencial previsto en la propia escritura, quedando como capital adeudado el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros resultante de disminuir al importe prestado, los pagos efectuados en concepto de principal, intereses y gastos calculados también en euros, con la devolución, si así resultara, del saldo o exceso al prestatario, condenando a BANKINTER S.A a estar y pasar por ello.

PONGA

Debo declarar y declaro la nulidad parcial de la escritura pública suscrita por las partes de concesión de préstamo hipotecario de fecha 30 de mayo de 2.007 dejando sin efecto ni aplicación, con carácter retroactivo, todas aquellas cláusulas en que se menciona la concesión del préstamo en divisas o la posibilidad del cambio de la divisa durante la vida del préstamo, de modo tal que éste quedará concebido únicamente en euros, y con referencia, para determinación de los intereses remuneratorios, al euríbor más el diferencial previsto en la propia escritura, quedando como capital adeudado el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros resultante de disminuir al importe prestado, los pagos efectuados en concepto de principal, intereses y gastos calculados también en euros, con la devolución, si así resultara, del saldo o exceso al prestatario, condenando a BANKINTER S.A a estar y pasar por ello.Las costas de este procedimiento se imponen a la parte demandada'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de BANKINTER, SA, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de MADRID, en fecha 18/3/19, aclarada por autos de fecha 31/5/19 y 21/6/19, que estima la demanda formulada por Dª Inés y D. Carlos Manuel en la que se ejercita acción de nulidad parcial de la cláusula multidivisa, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre la actora y la demanda, en fecha 30/5/07, declarando que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, utilizando como tipo de interés la referencia fijada en la escritura, y que resulte de disminuir al importe prestado, las cantidades pagadas hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal, intereses y gastos, con la devolución si así resultara del saldo o exceso al prestatario. Con imposición de costas a la parte demandada.

Como ha declarado el TS lo procedente, cuando ha de examinarse la posible nulidad de una cláusula abusiva, es comenzar por el análisis de su posible nulidad al no superar el control de transparencia y si dicha causa no se estima procedente, es cuando habrá de entrarse a conocer de la nulidad relativa, previo examen de la caducidad cuando fuere opuesta por la parte demandada. En la sentencia se ha declarado la nulidad parcial de por considerar la clausula multidivisa y los contenidos afectos abusivos y concurrir falta de trasparencia

Para el estudio de los distintos motivos de apelación no se seguirá el orden establecido, en el recurso de apelación.

TERCERO.-DOCTRINA DEL TS EN RELACION A LA CLAUSULA MULTIDIVISA.

Abordada esta cuestión, el Tribunal Supremo ha realizado una exhaustiva labor interpretativa de la denominada 'cláusula multidivisa' en las sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre y 3677/2018, de 31 de octubre, pudiendo resumirse la citada doctrina en los siguientes apartados:

1º) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

El Tribunal Supremo continúa la doctrina sentada en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, que modificó la inicialmente establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, acomodándose a la jurisprudencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, que declaró que el artículo 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad'.

2º) Las 'cláusulas multidivisa' del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.

Las 'cláusulas multidivisa' no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.

Argumenta el TS que 'En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recalculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.

3º) El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra.

El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina sentada en la sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai, de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank, dice que 8.- ' Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte de los prestatarios, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores' y añade 9.-'De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

4º) La necesidad de un plus de información.

Dice el Tribunal Supremo:

13.- ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

5º) La advertencia de los riesgos.

Sienta el Tribunal Supremo la siguiente doctrina en esta materia:

14.- ' Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos'.

15.- En nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio , y 608/2017, de 15 de noviembre , hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

'Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos'.

6º) La importancia que para el cumplimiento de la exigencia de la transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita.

Mantiene el Tribunal Supremo la siguiente doctrina:

16.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank.

También lo hizo la STJUE Andriciuc, cuyo apartado 48 declara:

'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50).

17.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

'Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)'.

CUARTO.- NULIDAD DE LA CLAUSULA MULTIDIVISA. EXAMEN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN ESTE PROCESO.

Aplicándose la anterior doctrina al caso litigioso, y desde la perspectiva de la información precontractual, que es la que debe examinar el Tribunal con carácter prioritario para poder decidir si la cláusula es nula o puede subsistir. Se procede a un examen de la prueba practicada en Primera Instancia, resultando acreditados los siguientes hechos relevantes:

1º En el momento de la contratación del préstamo hipotecario, que es al que hay que estar, Dª Inés, trabajaba como administrativa en una empresa de leasing, y D. Carlos Manuel, era policía, carecían de conocimientos especializados en dicho momento, independientemente de que diez años más tarde hubiera adquirido una formación más especializada. Carencia de estos conocimientos específicos es relevante, y por ello resulta erróneo considerar que de la mera lectura de las cláusulas del contrato, el consumidor pueda llegar a entender cómo funciona la multidivisa y los riesgos que de la misma se derivan para el prestatario, más allá del simple conocimiento superficial del producto que pueda tener el consumidor medio. Es necesario entrar a considerar un segundo nivel, la información precontractual.

2º En fecha 30/5/07, los demandantes Dª Inés y D. Carlos Manuel, y BANKINTER otorgaron escritura pública de préstamo de hipoteca multidivisa por una cuantía 230.000€, con un contravalor de 37.989.100 yenes japoneses, con una duración de 30 años.

3º En fecha 11/4/12, firmaron escritura de novación del préstamo pactando un periodo de carencia de dos años, con lo que intentaban paliar la gravosa situación que el producto les generaba.

4º En relación a la prueba documental observamos:

4.1.- En sentido negativo, que no hay constancia en la causa de que se entregara al demandante folleto explicativo del funcionamiento del producto con tiempo suficiente para su estudio, para la posible formulación de dudas, asesoramiento por terceros y con ejemplos numéricos de lo que les sucedería en el supuesto, después acontecido, de revalorización de la moneda nominal frente a la funcional, es decir que para obtener las divisas necesarias para amortizar el préstamo, el consumidor -que cobra en euros- precisa un número mayor de su divisa con el consiguiente incremento de la carga económica que ello supone.

4.2.- En sentido positivo el documento contractual, al carecer de ejemplos dinámicos, y no advertir de los riesgos concretos, no permite considerar cumplimentado el deber informativo que incumbía a la entidad bancaria. Sin que a ello se oponga respecto a la escritura pública, según la reciente STS nº 608/17 y las que en ella se citan: - la intervención notarial en el otorgamiento (FJ 8º apartados 36 a 39 y SsTS 138/15 y 367/17 ).

5º Debemos señalar respecto a los documentos de solicitud de préstamo y de financiación, que no son relevantes a efectos de prueba sobre la información de las condiciones del producto, pues en ellos tampoco consta simulación alguna sobre las posibles consecuencias de la operación.

En todo caso, de estos documentos, así como del contrato de préstamo y su posterior ampliación, podría deducirse, que los demandantes eran conocedores de que el préstamo tenía una opción de cambio de divisa que podían hacer efectiva bajo determinadas condiciones, y se hacía una genérica alusión a los riesgos derivados del producto que a criterio de esta Sala puede superar el control de incorporación, pero no el de transparencia. Para que así fuere es preciso un plus de información, una efectiva puesta en conocimiento de los demandantes de las consecuencias que la fluctuación de las cotizaciones de la divisa de referencia respecto del euro podía suponer en el funcionamiento del préstamo, advirtiendo del posible incremento, no sólo de las cuotas de amortización, sino también del capital del préstamo. Es este, sin duda, el riesgo esencial de esta clase de préstamos hipotecarios, y de los términos de oferta o de la escritura nada se desprende que los demandantes fueren informados.

6º El hecho de que los demandantes tuvieran un préstamo anterior, no exonera del deber informativo a la entidad en este nuevo préstamo concertado.

7º El dato de que acudieran los demandantes a la entidad a solicitar este tipo de préstamo, solo permite suponer nada más que conocía las ventajas, pero no necesariamente los riesgos que conllevaban.

8º Observamos que finalmente la información precontractual se ciñe a las explicaciones verbales ofrecidas por un empleado de la entidad bancaria, que intervino en la comercialización del producto, quien por una parte plantea dudas sobre su objetividad, dado que resulta insuficiente, para sobre esta sola declaración fundar la decisión del cumplimiento del deber de información, pues iría contra la principio de seguridad jurídica, ante la falta de imparcialidad, presumible en el testimonio prestado del empleado vinculado a la entidad financiera. Además que la obligación que se afirma incumplida por la demandada, y que constituye, por tanto, el thema probandi, no es la suministración de cualquier información, sino la que exige la norma. Pues quien tenga la carga de probar el hecho discutido, ha de probar no sólo haber informado sino el contenido de la información, para comprobar si se ha facilitado la información 'relevante' para la toma de decisión por el cliente. De lo contrario, quedaría en manos de la propia demandada, a través de persona adscrita a su organización, acreditar lo que es el núcleo de la cuestión fáctica del proceso.

El testimonio de dicho empleado del Banco, además de las dudas sobre su objetividad, y su falta de recuerdo de la comercialización concreta del producto con los demandantes, y el dato relevante de su falta de apoyo en documento alguno que evidencie las supuestas simulaciones aportadas al cliente, nos lleva a desconocer la extensión y contenido de tal información. Sin que el dato de que acudieran los demandantes a la entidad a solicitar este tipo de préstamo, permita suponer nada más que conocían las ventajas, pero no necesariamente los riesgos que conllevaban.

9º En relación con la apertura con la cuenta en divisa que aparece realizada por la prestataria en fecha posterior a la concertacion, dicha cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 158/2019, de 14 de marzo de 2019, en cuyo apartado 12 del fundamento jurídico 8º viene a decir lo siguiente:

'En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso. Además, la consulta en la web de Bankinter de la evolución del yen, la apertura, meses después de la celebración del contrato, de una cuenta en yenes y el cambio de divisa pasados cuatro años desde la concertación del préstamo, no supone que en el momento de la celebración del contrato los demandantes tuvieran información sobre la naturaleza de los riesgos asociados al préstamo hipotecario en divisas y seguramente tiene mucho más que ver con el incremento de las cuotas por la depreciación del euro frente al yen'.

Conforme a lo expuesto, la apertura de la cuenta en divisas operada con posterioridad a la fecha en que se contrató el préstamo hipotecario no presuponen que los prestatarios hubieren sido informados de forma suficiente sobre la naturaleza y riesgos de la cláusula multidivisa en el año 2007, y en todo caso ello correspondería probarlo no a los prestatarios, sino a la entidad demandada, que en el caso no ha probado.

10º En cuanto a la información pos contractual de la entidad bancaria, mediante la remisión de los extractos correspondientes o la posibilidad del cliente de examinar en la página web la evolución de la divisa, en absoluto viene a subsanar la deficiente información proporcionada por el Banco en el momento anterior a la suscrición del producto, esto es en el período precontractual, que es la verdaderamente relevante, pues solo en ese momento el consumidor está en condiciones de valorar adecuadamente los riesgos.

En este caso, reiteramos que no existe prueba documental alguna de que se le realizaran simulaciones de los distintos escenarios que podrían darse en función de la evolución de la cotización de la divisa de referencia, en relación con el euro. Tampoco consta una información clara y precisa de la posibilidad de modificar la divisa para minimizar el riesgo de pérdidas, ni cómo hacer un uso sencillo de tal posibilidad, sin coste o con un coste mínimo, teniendo en cuenta que carecen de formación financiera.

Por tanto, el déficit de información es patente, evidenciándose como hemos dicho que el exigible 'plus de información' no se cumple en este caso. La información adaptada al perfil de la prestataria sobre los riesgos reales era esencial para que éstos pudiera valorar la conveniencia de suscribir este producto, y tiene trascendental importancia en la contratación de este producto por la circunstancia de que dándose determinadas circunstancias en el mercado de divisas, por ejemplo una creciente revalorización de la divisa elegida, ello podría incidir muy negativamente en el préstamo hipotecario, destinado a adquirir su vivienda habitual. Por cuanto no sólo se incrementarían las cuotas de amortización, que es lo que razonablemente puede esperar un prestatario en una hipoteca suscrita en España y referenciada al euro, sino también el capital pendiente de amortizar.

Riesgo que en este caso ofrece una especial importancia, hasta el punto de que el Tribunal Supremo lo ha destacado en la referida sentencia 3677/2018, de 31 de octubre, diciendo que ' Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declaran las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP Bank, Bank que exigen una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa'.

Consecuentemente se confirma la estimación de la acción de nulidad de la cláusula multidivisa ejercitada en la demanda, por falta de transparencia, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

QUINTO.- NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO

La nulidad parcial de los contratos es una cuestión abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013, concretamente en el fundamento de derecho decimosexto, en el cual viene a admitir dicha posibilidad por parte del Juez siempre y cuando el contrato pueda existir pese a la supresión de la cláusula abusiva, interpretando lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la LCGC.

En el caso de la hipoteca multidivisa, la nulidad parcial del contrato es perfectamente admisible puesto que la nulidad de la cláusula en la que se recoge la divisa a la que se referenciará el préstamo hipotecario permite la continuidad de la vigencia del mismo, el cual continuará, en ausencia de pacto específico, referenciado al euro, como divisa de curso legal en España. Nulidad parcial que es extensible a toda cláusula que se declare nula por abusiva.

SEXTO.-DEL RETRASO DESLEAL Y CONFIRMACION DEL CONTRATO POR ACTOS PROPIOS.

La doctrina del ' retraso desleal' denominada por los autores germánicos 'Verwirkung', y que ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 21 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 , 13 de julio de 1995 , 2 de febrero de 1996 y 4 de julio de 1997 , citadas todas ellas en el Auto de dicho Tribunal de 26 de enero de 1999 ), afirma que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia determinan que dicho ejercicio se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico; o, en otras palabras, el retraso en el ejercicio de la acción implica actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva.

En definitiva, esta institución exige, para su prosperabilidad, tres requisitos: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un largo período de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado, ninguno de los cuales se da en el caso de autos por cuando el tardío ejercicio de la acción, pero dentro del plazo legal, no es significativo ni revelador de una voluntad del acreedor de abstenerse de demandar ni pudo crear expectativa alguna en la entidad prestamista.

En consecuencia el presente ejercicio no puede conceptuarse como retraso desleal en los términos pautados por la sentencia del Tribunal Supremo 243/2019, de 24 de abril , cuando declara: ' La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

El recurrente alega además los actos propios de los demandantes como convalidación de la cláusula multidivisa.

Dicho alegato, debe desestimarse, por cuanto se ha pronunciado el Tribunal Supremo, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre y 558/2017, de 16 de octubre, en el sentido de que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato. Decayendo el motivo.

SEPTIMO.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

Ya dijimos que debíamos comenzar por el análisis de su posible nulidad en base a la vulneración de normas imperativas, y si dicha causa no se estimara procedente, se entraría a conocer de la nulidad relativa, previo examen de la caducidad cuando fuere opuesta por la parte demandada, como acaece en el presente caso. Y puesto que si hemos apreciado que concurre nulidad parcial en base a la vulneración de normas imperativas, la caducidad con fundamento en el vicio del consentimiento, no puede prosperar.

Pues al acoger la acción de nulidad por vulneración de normas imperativas respecto de las clausulas cuestionadas, en concreto por la falta de transparencia, lo que supone una vulneración de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la nulidad declarada conforme al artículo 8, es de carácter absoluto, y no admite caducidad alguna, a diferencia de la nulidad relativa por causa de error vicio, para la que el artículo 1301 del Código Civil contempla un plazo de caducidad de 4 años.

Por lo cual siguiendo este criterio no puede estimarse la excepción de caducidad, lo que determina que decaiga este motivo recurso.

Criterio que es el que mantenemos en esta resolución del recurso de apelación.

OCTAVO.-Comparte así la Sala, la tesis seguida por el juzgador de primera instancia, por lo que procede la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.

NOVENO.-Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER SA, contra la sentencia de fecha de 18/3/19, aclarada por autos de fecha 31/5/19 y 21/6/19, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, en autos de Juicio Ordinario nº 1132/16, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-1297-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.