Sentencia Civil Nº 1036/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 368/2015 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0052537

Recurso de Apelación 368/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Collado Villalba

Autos de Modificación Medidas Definitivas 418/2013

APELANTE: Dña. Rosana

PROCURADORA: Dña. MARIA MERCEDES ROMERO GONZÁLEZ

APELADOS: D. Fructuoso

D. Lucio

PROCURADOR: D. ALVARO IGNACIO GARCIA GOMEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a siete de diciembre dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 418/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante doña Rosana , representada por la Procuradora doña María Mercedes Romero González.

De la otra, como apelados don Fructuoso y don Lucio , representados por el Procurador don Álvaro Ignacio García Gómez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Rosana contra Fructuoso y contra su hijo Lucio debo absolver y absuelto a los mismos de todas las pretensiones dirigidas en su contra en el presente pleito. Las costas se imponen a la demandante.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Rosana , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Fructuoso y don Lucio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Rosana , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 15 de septiembre de 2014 , que desestima la demanda de modificación de las medidas definitivas que solicitaba la extinción de la pensión de alimentos acordada en la sentencia de divorcio de 13 de abril de 2003 , confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, en el rollo nº 642/2003 .

Se alegan como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba, al mantener la pensión de alimentos del hijo mayor de edad. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia suprima la pensión de alimentos del hijo mayor de edad.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia íntegramente, condenando en costas de la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Motivo del recurso.

Alega la parte recurrente, en síntesis, que la situación no es la misma que existía al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, porque ahora el hijo es mayor de edad, aunque no siempre la mayoría de edad supone la extinción automática de la pensión alimenticia, tiene en concreto 26 años, ha desempeñado un puesto de trabajo remunerado, se encuentra ingresado en prisión desde hace unos tres años, y al demandado le correspondía la carga de la prueba de que concurren los requisitos del art. 93.2 CC al solicitar mantener la pensión alimenticia del hijo mayor de edad.

La sentencia, valorada la prueba obrante, no extingue la pensión de alimentos, porque la situación de Lucio es similar a la que se ha tenido en cuenta al dictarse la sentencia, ya que solo consta en su vida laboral contratos temporales, hasta que en el año 2012 ingresa en prisión, y debe de estar seis años y tres meses, sin que se acredite que realiza trabajo alguno en la cárcel, siendo dependiente económicamente de sus padres.

La posibilidad legal de modificar la pensión de alimentos adoptada en una resolución judicial, cuando se trata de un hijo mayor de edad, requiere la valoración de los requisitos exigidos en el art. 93.2 CC , que exige para su concesión la convivencia en el domicilio familiar del hijo mayor de edad, y la carencia de unos ingresos propios, y se deberán de fijar conforme a los artículos 142 y ss. del CC regulan los alimentos entre parientes; y del art. 152.3 y 5 , y 153 CC , conforme al cual 'cesará dicha obligación cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesario la pensión alimenticia para su subsistencia'; y añade el apartado 5º 'cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta, o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa'.

En los presentes autos, resulta acreditado que cuando se fijó por resolución judicial, en el año 2003, la pensión alimenticia de 100 € mensuales actualizable anualmente, el hijo era menor de edad, y dependía de sus padres, por lo que era de aplicación lo dispuesto en el art. 93.3 de la CE , al constituir los alimentos la consecuencia del principio de solidaridad familiar; en la actualidad tiene 26 años, no convive con su padre; no consta que haya terminado sus estudios ni su preparación; se encuentra ingresado en prisión desde el 21 de noviembre de 2012; en la consulta de su situación laboral, consta expresamente que ha trabajado en el año 2005, 29 días; en el 2006, 52; en el 2007, 92 días, en 2012, 97 días, y desde el 14 de diciembre de 2012 figura en trabajo penitenciario y formación para el empleo (fs. 23-26); por don Lucio se aporta hoja de cuentas del Centro Penitenciario de Badajoz, de fecha 19-7-2013, donde constan cuatro ejecutorias, y un total de condena de 6-03-00 (f. 78).

La madre obligada al pago de los alimentos, consta que en el año 2013, ha percibido una pensión de incapacidad permanente absoluta por un importe anual de 11.130,98 €; lo que supone un líquido mensual de 797,06 € (fs. 120-130); el padre le comunicó por carta de 18-4-2011, a la madre que ingresará la pensión en una cuenta de la que era titular el hijo en La Caixa, (f. 141), de la que se aportan movimientos bancarios desde 2009 (131-140), figurando los ingresos de la madre en el año 2011.

Valoradas por esta Sala toda la prueba obrante y en especial las circunstancias anteriormente expuestas, se ha de concluir, que no coinciden en este supuesto los requisitos del art. 93.2 del CC para mantener la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, al no existir convivencia con su padre, y sí los requisitos del art. 152.5 del mismo Código , al provenir su necesidad actual de una mala conducta, ya que, el hijo es mayor de edad, tiene 26 años, ya no convive con su padre, sino que se encuentra ingresado en un Centro Penitenciario cumpliendo cuatro ejecutorias por un total de seis años, en este centro tiene oportunidad de formarse laboralmente, ha percibido desde el año 2011 directamente la pensión de alimentos de 136 € que le abona la madre, ya ha tenido trabajos temporales de 93 días en el año 2012, y en el Centro Penitenciario figura de alta en situación de formación de empleo, en consecuencia procede revocar la sentencia, y declarar extinguida en el procedimiento de familia la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, que se produce desde la fecha de la presente resolución, a tenor de lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 26 de marzo de 2014 , y otras 24-10-2013 , 18-11-2014 , 12-2-2015 y de 23-6-2015 ; sin perjuicio de los derechos que le asisten a don Lucio , de solicitar alimentos a sus progenitores en el procedimiento declarativo correspondiente, en el marco de lo dispuesto de los arts. 142 y ss., del CC .

CUARTO.- Costas

Estimándose el recurso de apelación no procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Rosana , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado Villalba , en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 418/13 entre dicha litigante y don Fructuoso , y don Lucio , debemos revocar y revocamos, acordando la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad desde la presente resolución.

Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0368 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe