Sentencia CIVIL Nº 1036/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 969/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2011/0111235
Recurso de Apelación 969/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 405/2011-0001
APELANTE: D. Pedro
PROCURADOR D. JUAN LUIS SENSO GOMEZ
APELADO: Dña. Enriqueta
PROCURADOR Dña. AMAYA MARIA RODRIGUEZ GOMEZ DE VELASCO
IMPUGNANTE: MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 1036
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de Medidas con el nº 405/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 93
de Madrid, seguidos entre partes:
De una, como apelante, D. Pedro , representado por el procurador D. JUAN LUIS SENSO GÓMEZ.
Y de otra, como apelada, Dª Enriqueta , representada por la Procuradora Dª AMAYA MARÍA
RODRÍGEZ GÓMEZ DE VELASCO.
Siendo parte el Ministerio Fiscal que ha impugnado la sentencia apelada.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 6 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª AMAYA MARIA RODRIGUEZ GOMEZ DE VELASCO en nombre y representación de Dª Enriqueta frente a D. Pedro representado por el Procurador D. JUAN LUIS SENSO GOMEZ, se modifica la Sentencia de relaciones paterno filiales dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid de fecha 29 de septiembre de 2011 en el extremo siguiente: se acuerda la privación de la patria potestad que D. Pedro ostentaba sobre el menor, si pronunciamiento en costas.

Firme esta resolución, líbrese oficio al Registro Civil donde conste inscrito el nacimiento del menor, y, en su caso, de los progenitores.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pedro , al que se opuso la parte contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

El Ministerio Fiscal no se ha opuesto al recurso y ha impugnado la resolución recurrida.

Mediante providencia de fecha 14 de junio de 2018, se señaló el día 5 de diciembre de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Pedro , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 6 de marzo de 2018, dictada en proceso de modificación de medidas 405/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid , que sobre la base de que el padre había incumplido de forma reiterada su obligación de abonar la pensión de alimentos y el régimen de comunicaciones que le impuso la sentencia de 29/9/2011, dictada en proceso sobre guarda, custodia y alimentos 439/11 , respecto de su hijo Luis Alberto , nacido el NUM000 /09 tiene por tanto 9 años, le priva de la patria potestad. En su recurso, D. Pedro , alegando que ha habido una errónea valoración de la prueba, insiste en que los incumplimientos de visitas y pago de alimentos, son debidos a su situación personal, laboral y económica; así mismo, manifiesta que nunca ha obstaculizado a la madre para tomar decisiones respecto del hijo común, por lo tanto no concurren circunstancias que justifiquen una medida tan drástica, como es que se le prive de la patria potestad. Por ello solicita que se revoque la sentencia y se desestime la demanda presentada de contrario. Por el Ministerio Fiscal, considera que no concurren circunstancias personales, familiares o materiales del demandado que justifiquen la privación acordada, debiéndose acordar más bien un ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la madre. Por su parte la representación procesal de Dª Enriqueta , se opone al recurso y solicita al confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- A fin de resolver la controversia planteada en esta apelación, referida a si procede o no conformar la privación de patria potestad, acordada en 1ª Instancia, respecto de D. Pedro , se debe tener en cuenta que la jurisprudencia es unánime, al considerar que una medida de tal alcance, no puede ser aplicada sin más, como un castigo para el progenitor incumplidor, y de acordarse y aplicarse, debe hacerse como medida que reporte realmente un claro beneficio al menor. De hecho se pueden citar las STS 23/3/18 establece que '... la privación de la patria potestad debe acordarse en supuestos muy excepcionales y siempre en interés de los menores...'. STS de 10/2/12 dice 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)....Sobre la base del interés del menor, debe también tenerse en cuenta que en este caso hay que examinar si la privación de la potestad es conveniente o no para la niña, dejando de lado las complejas relaciones personales entre el padre y la familia extensa de María Rosa y esto es lo que ha realizado la sentencia recurrida al valorar las pruebas que constan en los autos...' y la STS de 24/4/2000 establece que '... La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad , deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor, art. 2. Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses...' en ese mismo sentido se puede citar SAP de este tribunal de 12/9/13 y de la sec. 22 6/7/18.

Dicho lo cual, considera este tribunal, que si bien han existido incumplimiento reiterado de sus obligaciones parentales, por parte de D. Pedro , su importancia y gravedad, no justifica la privación de la patria potestad, que en nada beneficia al menor, Luis Alberto de 9 años; toda vez que las pruebas propuestas y practicadas, han sido encaminadas a acreditar los incumplimientos del padre, pero en modo alguno prueban que beneficio conlleva para el menor, la privación pedida y acordada en 1ª instancia. Por el contrario, como bien dice el Ministerio Fiscal, en aplicación de los art. 92 y 170 del C.C ., esa pasividad e incumplimientos del padre, que de hecho, han conllevado que en los últimos tiempos haya sido la madre la única que ha tomado decisiones en interés del hijo común, llevan a este tribunal a acordar que el ejercicio exclusivo de la patria potestad queda atribuida, desde esta misma sentencia, a la madre, quedando el padre suspendido de su ejercicio, medida que sí beneficiará al menor, al agilizar la toma de decisiones que le afectan como la obtención de DNI, matriculas, u otros documentos/actuaciones similares. Decisión, que implica una estimación parcial del recurso planteado y que no puede ser calificada de incongruente, al entender este tribunal, que dentro de la petición de privación de la patria potestad, está incluida la de suspensión en el ejercicio de la misma.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia. Art. 398 LEC .

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Pedro , frente a la sentencia de 6 de marzo de 2018, dictada en proceso de modificación de medidas 405/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid , que se revoca en el sentido de dejar sin efecto la privación de patria potestad acordada en la misma respecto de D. Pedro ; y en su lugar se acuerda atribuir, desde esta misma sentencia, el ejercicio exclusivo de dicha patria potestad a Dª Enriqueta , quedando el padre suspendido en dicho ejercicio.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a