Sentencia CIVIL Nº 1036/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1727/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO Nº 574 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1727 DE 2017.
SENTENCIA Nº 1036/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a cinco de diciembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio de divorcio número 574 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de
DIRECCION000 ,seguidos a instancia de Don Juan representado en el recurso por la Procuradora Doña
María Eugenia Farré Bustamante y defendido por la Letrada Doña María Baeza Lucas, contra Doña Lucía
representada en el recurso por la Procuradora Doña María Victoria León Díaz y defendida por la Letrada Doña
Yolanda López Rondón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 24 de julio de 2017 en el Juicio de Divorcio número 574 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora María Eugenia Farré Bustamente en nombre y representación de Juan frente Lucía y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional DECLARO DISOLVER POR CAUSA DE DIVORCIO el matrimonio formado por los anteriores cónyuges, y acuerdo las siguientes medidas: Primero: disolución del matrimonio y revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro; Segundo: encomendar a la madre la custodia del hijo menor, Millán ; la patria potestad la seguirán ostentando de forma conjunta ambos progenitores; adjudicar a la Sra. Lucía el uso de la vivienda familiar; Tercero: el padre podrá estar en compañía del menor: martes desde las 17:00 hasta las 20:00 horas; jueves desde las 17:00 la mañana siguiente, debiendo el padre conducir al menor hasta el centro escolar; fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas; y mitad de los períodos vacacionales escolares, eligiendo en caso de discrepancia el padre en los años pares y la madre en los impares; la entrega y recogida será en el domicilio del menor, salvo que proceda realizarlo en el centro escolar; todo ello sin perjuicio del acuerdo al que puedan llegar los progenitores que no fuere perjudicial para el interés del mismo, así como a la voluntad del menor; Cuarto: se fija, a favor del hijo Roberto , hasta que alcance la independencia económica o complete su etapa de formación una pensión de alimentos a cargo de la madre, que deberá hacerle entrega de forme directa al beneficiario una pensión alimenticia de 50 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el receptor; las cuáles se actualizarán cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente; se fija en favor del hijo Millán una pensión de alimentos a cargo del padre, una pensión alimenticia de 100 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el receptor; las cuáles se actualizarán cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente; en relación a los gastos extraordinarios de los menores se satisfarán de la forma siguiente: los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales.; Quinto: procede mantener la pensión compensatoria en favor de la esposa a cargo del actor por importe de 50 euros conforme al pronunciamiento recaído en la precedente Sentencia de separación; Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra que declare extinguida la pensión compensatoria, o, subsidiariamente, acuerde su transformación en temporal al plazo de un año, y alega en apoyo de su pretensión, error en la valoración de la prueba e infracción de lo establecido en los artículos 97 , 100 y 101 del Código Civil , al mantener la pensión compensatoria a favor de la demandada. Manifiesta el escrito de recurso que el Magistrado de Instancia yerra cuando manifiesta que no consta que la esposa haya experimentado una mejoría respecto a su situación anterior cuando se dictó la sentencia separación en la que se fijó la pensión compensatoria, y que el hecho de que haya dejado constancia de la adquisición de especial reconocimiento o cualificaciones no le ha impedido acceder al mercado laboral, con un trabajo estable, y ello porque, como se puede comprobar de la prueba documental y de los interrogatorios de parte de los testigos, en la sentencia de separación se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos comunes a la madre, fijándose una pensión de alimentos para los hijos de 450 euros mensuales actualizables anualmente según el IPC, sin que a dicha fecha de la separación constase que la Sra. Lucía tuviera trabajo y en consecuencia se acordó que el Sr. Juan le abonara 50 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria. En cambio, en la actualidad, de la prueba practicada en el acto del juicio se puede comprobar que la demandada se encuentra referida trabajando en la empresa pública DIRECCION001 , con un contrato de obra y servicio determinado, jornada laboral de 23 horas semanales y cobrando la cantidad de 657,27 euros mensuales, cuando a la fecha de la separación no cobraba cantidad alguna, por lo que entiende la parte apelante que se ha superado la situación de desequilibrio, ya que el demandante permanece igual, con una prestación de incapacidad permanente total, en tanto los dos hijos mayores han pasado a vivir con su padre, mientras que con la madre ha quedado únicamente el hijo menor.



SEGUNDO .- A diferencia del resto de las medidas, cuya posibilidad de modificación viene regulada genéricamente en el artículo 90.3 y en el último párrafo del artículo 91, ambos del Código Civil , la extinción de la pensión compensatoria tiene su propia regulación legal y esta no es otra que la que se dispone al efecto en el artículo 101 del Código Civil que, entre otras causas que no vienen al caso, establece como motivo de extinción de la pensión, el del cese de la causa que la motivó, es decir, la desaparición del desequilibrio económico que en su día determinó el establecimiento de tal prestación económica en favor del cónyuge desfavorecido por la ruptura marital, en este caso la esposa, desequilibrio que con el tiempo puede corregirse y es el demandante que insta la extinción, el que viene obligado a probar cumplidamente que ha desaparecido ese equilibrio determinante en su día de la pensión compensatoria en favor de la demandada y en el caso enjuiciado, como bien afirma el juzgador a quo y pese a lo que aduce el apelante, este no ha probado que haya desaparecido el desequilibrio económico, por haberse corregido con el tiempo esa situación, que permita la extinción de la prestación compensatoria. La controversia planteada en el recurso se ciñe a la procedencia de la supresión o reducción, como pretende el apelante, o por el contrario, el mantenimiento, como se hace en la Sentencia recurrida, de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación. Regulada en el artículo 97 del Código Civil , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 ). El referido artículo 97 impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; y 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 del Código Civil para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 del Código Civil . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación artículo 97 del Código Civil , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo y de 17 de julio de 2009 ); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 ). Se argumenta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2010 que la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 del Código Civil , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sin que sea óbice el hecho de que la misma fuera acordada por las partes en convenio regulador. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 y de 19 de octubre de 2011 ), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo (Sentencias de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión 'nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 del Código Civil ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 del Código Civil )-'. Si bien se ha declarado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho.



TERCERO .- Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si el juzgador a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para el mantenimiento de la pensión. En la sentencia de separación de 2 de febrero de 2010 se fijó la pensión compensatoria controvertida de 50 euros al mes, actualizables anualmente conforme al IPC, a favor de la apelada, y a cargo del apelante, reconociendo la citada resolución un empeoramiento en la situación económica de la mujer, y por tanto, la situación de desequilibrio que a la misma ocasionaba la ruptura del matrimonio. Para que proceda la modificación de dicha medida es necesario que se haya acreditado una alteración de las circunstancias, y para su extinción, que se haya superado la situación de desequilibrio ( artículo 101 del Código Civil ). El recurrente alega para fundamentar su pretensión, bien de extinción de la misma, bien de limitación temporal, que su situación económica permanece igual, y que la beneficiaria de la pensión ha mejorado de fortuna, al haberse incorporado a la vida laboral en una empresa pública de limpieza. La Sentencia apelada deniega la pretensión, argumentando que, frente a la capacidad económica del actor, que cuenta con una pensión vitalicia por jubilación, que le permite ingresar unos rendimientos de los 13.000 euros anuales, la esposa no consta que haya experimentado un apreciable mejora, no se ha dejado constancia de la adquisición de especiales conocimientos o cualificaciones que le permitan acceder a un próspero mercado laboral, se haya empleado de forma temporal en la empresa pública DIRECCION001 , y tampoco la pensión que percibe de 50 euros mensuales tiene la cuantía suficiente para permitir una posible moderación, y va a continuar a cargo del hijo menor de la pareja. Esta fundamentación ha de ser mantenida en esta alzada estimándose correcta la valoración de la prueba, al quedar demostrado que no ha habido una modificación sustancial de los ingresos que percibía el apelante en la fecha de la sentencia de separación que fijo la medida, todo lo contrario, ha quedado acreditado que ha quedado sin efecto la obligación de aportar los 450 euros de alimentos para los menores, que han quedado reducidos a 100 para el único hijo menor de edad que continúa en compañía de la madre, recibiendo de ésta 50 euros como contribución a los alimentos del segundo de los hijos, ya mayor de edad pero aún no independiente, que voluntariamente ha ido a vivir con el padre. Resta por analizar la otra circunstancia alegada, de mejora en la situación laboral de la Sra. Lucía , que es cierto que tiene ingresos, pues resultaría imposible que hubiera estado viviendo con los 50 euros que tiene por cuantía de la pensión compensatoria que ahora cuestiona el actor, aunque sea un poco más elevada en razón de la revalorización que pueda haber tenido en estos años. Declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2011 , que 'se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 Código Civil '. Por todo lo cual, no habiendo acreditado el demandante, ahora actor, la desaparición del desequilibrio que puede ser incluso en la actualidad más ostentoso que cuando la pensión se estableció, ya que carece de las ayudas para sus tres hijos y tiene que abonar una cantidad para el hijo que voluntariamente ha ido a vivir con el padre, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Eugenia Farré Bustamante en nombre representación de Don Juan , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 24 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio número 574 de 2016, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.