Sentencia CIVIL Nº 1036/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1013/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120158001803
Recurso de apelación 1013/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 193/2015
Parte recurrente/Solicitante: Carlos Miguel , Rosana
Procurador/a: Javier Mundet Salaverria, Javier Mundet Salaverria
Abogado/a: Ramon Valls Dominguez
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a: Felipe Cabredo Magriñá
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Comercialización del préstamo on line.
SENTENCIA núm.1036/2019
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Carlos Miguel y Rosana .
Parte apelada: Banco Popular Español, S.A.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 22 de marzo de 2018.
Parte demandante: Carlos Miguel y Rosana .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D Carlos Miguel y Dª Rosana , representados por el procurador D. Javier Mundet Salaverria contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

representado por el procurador Carlos Montero Reiter.

Ello sin imposición expresa de las costas causadas a ninguna de las partes.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 22 de mayo de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada, como condición general, al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada de fecha 8 de septiembre de 2006. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales.

2. La parte demandada opuso las excepciones de litispendencia, caducidad y retraso desleal en el ejercicio de la acción. Defendió la validez de la cláusula por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS, teniendo en cuenta especialmente la información facilitada durante la comercialización del préstamo on line. Se opuso también a la devolución de las cantidades cobradas.

3. La resolución recurrida desestimó la demanda sin imponer las costas procesales a la demandante vencida, habida cuenta de las dudas de hecho y derecho concurrentes.

4 . El recurso de los demandantes se funda en un error en la aplicación de las reglas de la carga de la prueba y sobre su valoración, insistiendo en la nulidad de la cláusula suelo por falta de información y, por tanto, de transparencia.

5. La entidad demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

6. Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que las condiciones generales de la contratación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

7. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

8. Como hemos dicho en Sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

9. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

10. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

11. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

12. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

13. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.



TERCERO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

14. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, estimamos, de conformidad el criterio de la sentencia apelada, que la cláusula impugnada supera el control de transparencia.

De entrada, no se cuestiona que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor. Es cierto, por otro lado, que aparece ubicada en el contrato alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato. En concreto, entre el tipo de referencia (el Euribor a un año), junto con el diferencial (0,73 puntos porcentuales, que podrían reducirse en 0,35 puntos si los prestatarios contrataban productos financieros complementarios) y la cláusula que establece un límite a la variabilidad, hay tres páginas. Intercalado entre esos dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas que regulan aspectos secundarios, como las bonificaciones y reducciones del diferencial, la definición del Euribor o los distintos tipos de interés sustitutivos. Hemos sostenido en otras resoluciones que tal circunstancia puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante.

15. Ahora bien, junto a esa disposición inadecuada de la cláusula en la escritura, no es menos cierto que la demandada proporcionó información suficiente por escrito en las negociaciones previas a la firma del contrato.

16. Debe tenerse en cuenta que la contratación fue vía electrónica, a través del servicio de banca on line que Banco Pastor (hoy Banco Popular) pone a disposición de sus clientes. Se aportan las comunicaciones que, por correo electrónico, remitió la entidad demandada al demandante antes de firmar el contrato en el que figuran los límites a la variabilidad de los tipos de interés inmediatamente después del interés variable.

17. En concreto, el 4 de julio de 2006 los clientes solicitan on line un préstamo de 410.000 euros; aparece el capital solicitado, si bien no las condiciones (documento 7 de la contestación).

El 18 de julio de 2006, una vez revisada la solicitud, la demandada le remite una aprobación provisional mediante correo electrónico en el que aparecen las condiciones fundamentales, entre las que se encuentran el interés anual y mínimo. Se trata de un documento muy relevante, a estos efectos, dado que se trata de una comunicación personalizada que el Banco dirige a su cliente, en el que se le informa sobre las condiciones esenciales del préstamo y en el que, de forma clara, se le informa de la revisión anual de intereses en los siguientes términos: 'Euribor + 0,38%. Sin redondeo y con un tipo mínimo del 2,25%' (documento 8 de la contestación).

18. En el mismo correo electrónico, la entidad demandada adjunta un folleto legal informativo sobre el préstamo hipotecario para adquirir una vivienda. Resulta relevante la clara información sobre el tipo de interés variable limitado a la baja, mediante la cláusula suelo. En concreto, en el apartado de ' CONDICIONES ECONÓMICAS ' se hace mención al tipo de interés inicial del 3,25% con una comisión de apertura desde 0% hasta 0,50% y la ' REVISIÓN ANUAL DE INTERESES ' en los siguientes términos: ' Euribor + (desde 0,38% a 0,73%). Sin redondeo y con los siguientes límites: Tipo de interés máximo: 11,75% Tipo de interés mínimo: 2,25%' (documento 10 de la demanda).

19. Resulta así que, antes de la firma de la escritura pública, el banco remite por correo las condiciones de la operación, que incluye también la cláusula suelo inmediatamente después de la referencia (Euribor) y el diferencial. Por su situación en el documento y la forma en la que se expresa el tipo mínimo resulta casi imposible que pudiera pasar desapercibida para el consumidor.

20. El día 4 de septiembre de 2006, la entidad demandada remite al demandante la minuta de la escritura y la oferta vinculante. El borrador de la escritura pública aparece redactado bajo el mismo patrón que la propia escritura y en el que, lógicamente, figura la cláusula suelo. Cabe destacar que en este borrador se indica ' Rogamos revise la cláusula Tercera Bis Cuarta, Undécima y Últimos párrafos de la escritura', siendo que la cláusula suelo se incluye en la cláusula tercera bis (documento 11 de la contestación); otro dato más que permite considerar resaltada la condición litigiosa.

21. La testigo Sra. María Rosa , que sigue siendo trabajadora de la entidad demandada, fue la gestora de firmas pero también había trabajado como comercial. Declara que, en general, pues no recordaba el caso concreto, la solicitud se hacía por internet pudiendo ver los clientes las condiciones del préstamo que se ofrecían en la página web. A continuación, explica que un comercial enviaba al cliente la aprobación provisional de la operación con las condiciones del préstamo y la cláusula suelo y, después, la gestora de firmas le remitía la minuta y la oferta vinculante. Sostiene que las gestoras explicaban las condiciones del contrato, incluida la cláusula suelo.

La testigo, Sra. Adelina , que fue la gestora comercial en el caso concreto, declara que una vez recibida la solicitud, llamaba a los clientes diciéndoles que se había aprobado provisionalmente la operación y les enviaba, por correo electrónico, las condiciones del préstamo, incluida la cláusula suelo, y también el folleto informativo en el que de nuevo aparecía el suelo.

22. Dicha información precontractual escrita, en la que aparece la cláusula suelo inmediatamente después de la referencia (Euribor) y el diferencial, permite considerar que la entidad de crédito proporcionó información suficiente para que la parte demandante pudiera comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, por lo que debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 (ECLI ES:TS:2017:4260 ), en un supuesto idéntico al enjuiciado (préstamo concertado vía electrónica por Banco Pastor) sigue el mismo criterio.



CUARTO. Costas procesales.

23. La desestimación del recurso supone la imposición de las costas de esta de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Carlos Miguel y Rosana contra la sentencia de 22 de marzo de 2018 , que confirmamos.

Las costas del recurso se imponen al apelante y se ordena la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.