Sentencia CIVIL Nº 1036/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1013/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142120180006915
Recurso de Apelación Civil 1013/2019 - CC
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 108/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 1036/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 13 de marzo de 2019, dictada en autos de juicio ordinario nº 108/2018, seguido ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, a instancia de D. Cayetano Y Dª Evangelina , representados
por el Procurador SRA. MERINAS SOLER y asistidos del Letrado SR. PÉREZ ANDRADES, contra BANCO
POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador SR. OTERO LÓPEZ y asistida del Letrado SR. ALONSO
MANRIQUE, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y designado
ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 13 de marzo de 2019 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 108/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Merinas Soler, en nombre y representación de D.

Cayetano y Dña. Evangelina contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura de fecha 09/03/2004, posteriormente novada en fecha de 18.11.2.04: -cláusula relativa a la limitación a la variación del tipo de interés-, condenando a la demandada a eliminarla del contrato así como a restituir a la parte actora las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula desde el inicio y hasta el cese en su efectiva aplicación más los intereses legales desde cada cobro, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C. desde el dictado de la presente resolución.

-cláusula de gastos al prestatario, condenándose a la demandada al abono de la cantidad de 44229 €, en concepto de aranceles registrales y notariales y gastos de gestión, devengándose el interés del artículo 576 L.E.C. desde el dictado de la presente resolución.

Y ello, con imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 13 de diciembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 13 de marzo de 2019, dictada en autos de juicio ordinario nº 108/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba. Dicha resolución estima la demanda, declarando la nulidad de la denominada cláusula suelo y la que establece el pago por el prestatario de los gastos por el prestatario, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la cláusula suelo y por los gastos notariales, registrales y de gestión, todo ello con imposición de costas. BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. la recurre, aduciendo: a) la falta de acción por extinción del contrato de préstamo; b) inexistencia de desequilibrio entre las partes, al ser los actores los interesados en la operación; c) la virtualidad de la escritura de novación, que ratifica las cláusulas contenidas en la anterior; d) vulneración del principio de congruencia; y e) impugnación del pronunciamiento sobre costas. El recurso no cuestiona los presupuestos jurídicos concretos de la nulidad de las cláusulas, ni las cantidades específicas objeto de restitución, por lo que la presente resolución no analizará tales cuestiones.



SEGUNDO: EXISTENCIA DE ACCIÓN A PESAR DE LA CANCELACIÓN DEL CONTRATO.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la legitimación activa de los consumidores para instar la nulidad de cláusulas abusivas insertas en contratos ya extinguidos. En estos casos, siempre hemos asociado la legitimación activa al concepto de interés, con la finalidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE. En materia contractual, el interés legítimo que otorga el derecho a obtener la tutela de los Tribunales tiene dos manifestaciones: 1) porque el contrato despliegue efectos en el presente o hacía el futuro, lo que no resulta posible, en principio, en contratos consumados y extinguidos; 2) porque el contrato hubiera desplegado efectos en el pasado como consecuencia de una cláusula nula, efectos que causaron un perjuicio económico para el consumidor, en cuyo caso éste tiene interés para interesar la nulidad, que constituye el medio para reparar dicho perjuicio económico. Esta conexión entre legitimación activa e interés en relación a contratos extinguidos celebrados con consumidores lo hemos puesto de manifiesto en numerosas resoluciones, como la sentencia de 25 de octubre de 2018 (recurso 843/2018), de 27 de noviembre de 2018 (recurso 45/2018) y a de 7 de septiembre de 2018 (recurso 218/2018). Este mismo criterio es seguido por nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de diciembre de 2019.

De acuerdo con esta doctrina, debe concluirse la legitimación activa de los actores. Están cuestionando unas cláusulas que han tenido una repercusión económica negativa durante la vida del contrato y pretenden obtener el resarcimiento de dicho perjuicio, por lo que el interés que ostentan es evidente. El ejercicio de la acción de nulidad es el presupuesto previo para obtener el resarcimiento del perjuicio padecido. En otro caso, los intereses de los consumidores se verían flagrantemente vulnerados, así como el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por otra parte, en ningún caso puede hablarse de falta de objeto, cuando la demanda no solo persigue la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de 9 de marzo de 2004, sino que existen otras pretensiones, como las relativas a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Por tanto, esta alegación debe reconducirse también a lo razonado en el fundamento de derecho anterior.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.



TERCERO: PARTE INTERESADA EN LA OPERACIÓN.

El recurrente argumenta que quien tiene interés en la operación es la parte prestataria y que, como consecuencia de ello, 'solicitó a mi mandante que le otorgase la financiación necesaria que le permitiera la realización de tal compra, con unas condiciones en tipo de interés y en plazo, inimaginables para préstamos personales', por lo que las cláusulas declaradas nulas no generan desequilibrio en las prestaciones de las partes .

Dicha argumentación no resulta asumible. Por un lado, las cláusulas en cuestión no se declaran nulas por generar un desequilibrio entre las partes, sino por otras razones: falta de transparencia, atribución indiscriminada de gastos, etc. Por otro lado, parte de una premisa falsa: el contrato se concierta en interés del prestatario. Nada más lejos de la realidad. Existen intereses recíprocos en su celebración, ya que si bien es cierto que el prestatario obtiene financiación, la prestamista obtiene una prestación económica por la disposición de numerario que proporciona al cliente, no pudiendo obviarse el carácter de sociedad mercantil de la demandada.



CUARTO: IRRELEVANCIA DE LA ESCRITURA DE NOVACIÓN A LOS EFECTOS DEL PRESENTE RECURSO.

BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. insiste en el recurso en la importancia de escritura de novación a los efectos del objeto del presente procedimiento, argumentando que ocho meses después del otorgamiento de la escritura de préstamo procedió a la novación del préstamo, ampliando el capital y ratificando el contenido de aquélla escritura.

Tal razonamiento en nada desvirtúa la nulidad declarada en la sentencia. La parte prestataria se limitó a mantener la eficacia de la escritura de 9 de marzo de 2004, salvo en la parte objeto de novación (aumento del capital), sin que conste que en esa segunda escritura o con carácter previo a la misma la prestamista informara a los prestatarios de los aspectos cuyo déficit informativo determina su nulidad en relación con la cláusula suelo, ni convalida la atribución genérica de gastos al prestatario.

Este criterio fue el que seguimos ya en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2016 (LA LEY 101452/2016), en la que indicábamos que 'en cuanto a no se hayan tomado en consideración los 'actos propios' de los demandantes, aludiendo a la novación y a los sucesivos pagos de las cuotas de amortización e intereses de la hipoteca calculadas con aplicación de la cláusula suelo, no cabe sino remitirse a lo que indica la sentencia apelada. No obstante, se ha de insistir que ni la novación ni el cumplimiento de un contrato no excluye ni impide la posterior invocación de su nulidad, pues no es una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, al admitir explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la existencia de la cláusula o de su significación en el caso de la de autos'.



QUINTO: INEXISTENCIA DE INCONGRUENCIA EN RELACIÓN A LA CLÁUSULA DE GASTOS.

Según la recurrente, la restitución de las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos no resulta del art. 1303 CC, pues se trata de prestaciones no destinadas a ser recibidas por el predisponente, sino por terceros ajenos al contrato (el notario, el registrador, la gestoría y el tasador), siendo este el criterio sostenido la Sala Primera en las Sentencias de 23 de enero de 2019, al configurar la naturaleza de esa pretensión restitutoria como próxima a las figuras del enriquecimiento injusto o del cobro de lo indebido, de modo que el art. 1303 del Código Civil no es 'propiamente aplicable al caso'. Concluye el recurrente entendiendo que existe incongruencia, ya que en la demanda no se ejercitó ninguna acción de enriquecimiento injusto, ni de cobro de lo indebido, sino que se pidió su restitución con arreglo al art. 1303 del Código Civil.

Examinadas las actuaciones, no se aprecia la incongruencia denunciada. La sentencia apelada no ha modificado la causa de pedir invocada. No puede confundirse la causa de pedir con el precepto legal aplicado.

La sentencia no puede alterar el fundamento jurídico de la petición de la parte, pero sí aplicar una norma distinta, en virtud del principio iura novit curia, siempre que con ello no alteren la causa de pedir. En este caso, la devolución de las cantidades indebidamente abonadas a los prestatarios tenía como fundamento de su petición la nulidad del pacto que lo imponía. La sentencia no altera dicho fundamento, puesto que la devolución tiene su base jurídica en dicha nulidad, si bien no como una consecuencia directa de ella ( art. 1303 CC), sino que la STS de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018) la establece como una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto derivada de tal declaración de nulidad.

En consecuencia, no se estima el motivo.



SEXTO: PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS DE LA INSTANCIA.

BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se opone a dicha condena, entendiendo que existen serías dudas de hecho y de derecho, conforme al art. 394.1 LEC.

Numerosos procedimientos judiciales conllevan la existencia de dudas sobre aspectos fácticos o jurídicos.

Por ello, el legislador utiliza el adjetivo 'serias', que implica que sean relevantes y no la incertidumbre propia de cualquier litigio ante los Tribunales.

Este criterio ha sido mantenido por esta Sala en diversas ocasiones, pudiendo citarse la sentencia de 15 de mayo de 2018 (ROJ: SAP CO 524/2018), que indica que 'es regla general en materia de costas la aplicación del criterio objetivo del vencimiento de forma que quien ve desestimadas sus pretensiones tendrá la carga de pagar las costas a quien, a la vista del resultado del procedimiento, ha sido traído indebidamente al mismo soportando el consiguiente coste económico, pero deja a salvo los supuestos de existencia de esas serias dudas de hecho o de derecho que el mismo precepto, el artículo 394, dispone. Es lo que se ha venido a denominar 'discrecionalidad razonada' que, como exige la sentencia del Tribunal Supremo de 12.1.2018, recurso 1923/2015 , 'exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso'. Se decía en sentencia de esta Sala de 15.3.2016, recurso 1204/2015 , de que cuando se hablaba de serias dudas de hecho o de derecho, se trataba de 'diversas lecturas según la valoración que se haga de la prueba practicada, en tanto que las segunda se dan cuando la misma cuestión jurídica tiene diferentes respuestas por los Tribunales''.

Examinadas las actuaciones, no se aprecia en el presente caso la existencia de serias dudas de hecho o de derecho. De la lectura de la sentencia de instancia no se infiere que el análisis de la prueba o las cuestiones jurídicas hayan generado dudas relevantes de uno u otro tipo al Juzgador de instancia, sin tampoco el recurrente haya desglosado o indicado en su escrito de interposición cuales serían tales dudas.

En consecuencia, se desestima el recurso.

SÉPTIMO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia de 13 de marzo de 2019, dictada en autos de juicio ordinario nº 108/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.