Sentencia Civil Nº 1037/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 320/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 11

MADRID

SENTENCIA: 01037/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN UNDECIMA

SENTENCIA Nº1037/7

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 320 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a diecinueve de diciembre de dos mil siete.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID , ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 51 /2006 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 77 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante ESPYMAR RESTAURACION, S.L. ,representado por la Procuradora Sra. Caro Romero, y de otra, como apelado COLCHESTER DEVELOPS, S.L. , sobre reclamación cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 77 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva dice: "QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR ESPIMAR RESTAURACIÓN S.L., REPRESENTADO POR LA PROCURADORA Dª. ANA CARO ROMERO, CONTRA COLCHESTER DEVELOPS S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA CITADA DEMANDADA DE LOS PEDIMENTOS DEL SUPLICO DE LA DEMANDA. Y TODO ELLO CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS A LA DEMANDANTE.". Notificada dicha resolución a las partes, por ESPYMAR RESTAURACION, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que no lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 5 de diciembre de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta instancia por acumulación de asuntos".

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta que tenía por objeto la declaración de la entrega de obra, su realización parcialmente defectuosa, la cantidad determinada en tal concepto de reparación, más gastos, interesando se compensase la cantidad resultante con las letras pendientes de vencimiento, con el lucro cesante que se determine en ejecución de sentencia, al considerar, a modo de síntesis, que no consta acreditado el cumplimiento de la obligación de la actora respecto al pago de la obra, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

El recurso planteado por la representación procesal de la demandante, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

1º) Infracción del artículo 6 de la Ley 38/1.999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación , al no declarar que dicha entrega se ha producido.

2º) Falta de declaración sobre la realización defectuosa de la obra que sin embargo se reconoce en la sentencia de instancia, así como el importe de la misma, cifrado en 41.539,50 e., según las alegaciones segunda y tercera.

3º) Disconformidad con la desestimación de las cantidades referidas a gastos, intereses y costas derivados de la factura correspondiente a la perito que emitió el dictamen aportado, más el lucro cesante correspondiente , pues la obras no están ejecutadas y penden por ello que se realice en ejecución de sentencia, que hace extensivo al concepto interesado de reducción del precio pactado en las cifras antes mencionadas, sin que la situación de rebeldía pueda beneficiar a la demandada, ya que el Juzgado debió aplicar el artículo 429.1 de la LEC . si tenía dudas sobre los hechos objeto de prueba, alegaciones cuarta y quinta.

4º) Solicita la declaración de extinción o compensación del crédito bancario vigente.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, de acuerdo con los pedimentos concretados en la audiencia previa, referidos en los anteriores motivos del recurso, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso: Infracción del artículo 6 de la Ley 38/1.999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Se fundamenta en el hecho de no haberse declarado que dicha entrega de la obra se ha producido, debiendo rechazarse. Como acertadamente invoca el Juzgado de instancia, la entrega de la obra se produce de facto, y esa entrega no precisa de las formalidades propias que diman del certificado final de obra, o en este caso, la pretendida declaración judicial de haberse producido, para anudarla al objeto del pleito, cual es la declaración de defectos de construcción con el pago derivado de los perjuicios y gastos ocasionados, pues como se pone de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1.996 (rec. núm. 1974/1992 ) EDJ 1996/1333 , en doctrina recaída en interpretación del artículo 1.591 del Código Civil , pero que ha de entenderse aplicable también en el ámbito de la vigente Ley de ordenación de la edificación , señala que el artículo 1.591 del Código Civil , sólo se aplica cuando la obra se ha entregado, no antes, en su fase de construcción, sin distinguir a los efectos aquí dilucidados, de esa entrega material y efectiva de la formal que vendría determinada por la existencia de dicho certificado final de obra, pues, como continúa diciendo la referida sentencia del T.S., en lo que a la importancia del certificado final de obra se refiere, se trata del documento por el que los técnicos asumen que toda la obra ejecutada se ajusta al proyecto y que está perfectamente ejecutada y terminada, pueden citarse también las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2.003 (Sentencia núm. 1092/2003 ) EDJ 2003/146425 y de 25 de octubre de 2.004 (Sentencia núm. 987/2004 ) EDJ 2004/159547, lo que no impide el ejercicio de la pertinente acción, a partir de esa entrega material, al no cuestionarse en esta litis los efectos previstos en el citado artículo 6 de la LOE , en cuanto a plazos de responsabilidad y garantía, lo que hace decaer las alegaciones al respecto, desestimando el motivo.

TERCERO.- Motivo segundo del recurso : Falta de declaración sobre la realización defectuosa de la obra que sin embargo se reconoce en la sentencia de instancia, así como el importe de la misma, cifrado en 41.539,50 e., según las alegaciones segunda y tercera.

Entrando en el fondo del asunto, efectivamente, conviene esta Sala igualmente que la parte demandante no acredita un hecho esencial en la pretensión esgrimida, cual es el pago del precio de la obra en cuestión, al no poderse desprender el mismo de las letras de cambio pendientes, ante la falta de constancia de la pertinente documental acreditativa, en su caso, de los pagos realizados. En consecuencia, no puede exigir el cumplimiento de su obligación a la demandada, pues al amparo del artículo 1.124 del C.C ., en la interpretación que da al mismo nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia citada de 9 de Diciembre de 2.004 "Las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultaneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación reciproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Lo cual no se establece explícitamente sino que se deduce del artículo 1100 , último párrafo y del artículo 1124, ambos del Código Civil .". De ello deviene la improcedencia de la declaración y consecuente condena interesada, ante la falta de cumplimiento por la demandada, haciendo decaer las alegaciones al respecto.

CUARTO.- Motivos tercero y cuarto del recurso.- Disconformidad con la desestimación de las cantidades referidas a gastos, intereses y costas, y la declaración de extinción o compensación del crédito bancario vigente.

Ambos motivos derivados de la factura correspondiente a la perito que emitió el dictamen aportado, más el lucro cesante correspondiente , pues la obras no están ejecutadas y penden por ello que se realice en ejecución de sentencia, que hace extensivo al concepto interesado de reducción del precio pactado en las cifras antes mencionadas, considerando, además, que la situación de rebeldía de la demandada no puede beneficiar a la demandada, ya que el Juzgado debió aplicar el artículo 429.1 de la LEC . si tenía dudas sobre los hechos objeto de prueba, tampoco puede aceptarse; en cuanto al primer aspecto cuantitativo de reclamación de la correspondientes cantidades porque dimanan del cumplimiento exigido a la demandada, que es improcedente por los anteriores fundamentos.

Respecto la invocada facultad judicial del artículo 429 de la L.E.C , citada por la apelante, como se pone de manifiesto en la Sentencia de esta A.P. de Madrid, Sección 14ª, el artículo 429 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que se dice infringido, regula por primera vez la iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, estableciendo que "cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes, indicado el hecho o hechos, que a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá también señalar la prueba o pruebas cuya practica considere conveniente".

Pues bien, el primer problema que ha suscitado dicho precepto innovador, como consecuencia de su ambigua dicción, consiste en si se trata de un deber o, por el contrario, de una mera facultad del órgano judicial, inclinándose la doctrina científica más autorizada y la denominada jurisprudencia menor -SAP de Murcia de 15 de febrero de 2002, SAP de Badajoz de 3 de mayo de 2002 EDJ 2002/40005 , SAP de Lugo de 29 de mayo de 2002 EDJ 2002/32229 , SAP de Pontevedra de 17 de junio de 2002 EDJ 2002/41397 , SAP de Navarra de 16 de abril de 2002, SAP de Burgos de 23 de julio de 2002 EDJ 2002/39316 , SAP de Alicante de 30 de octubre de 2002 EDJ 2002/63966 , SAP de Córdoba de 6 de febrero de 2003, entre otras -, a la vista de su interpretación conjunta, sistemática y finalista, que se trata de una facultad judicial condicionada a la subjetiva constatación sobre la insuficiencia de las pruebas ya propuestas para acreditar los hechos controvertidos, con la finalidad última de convencer al órgano jurisdiccional de la bondad de la pretensión actuada, señalando la citada doctrina jurisprudencial que se trata de una apreciación subjetiva que difícilmente podrá ser objeto de control externo y a posteriori por otro órgano judicial para imponer su propio criterio, sin que pueda servir de fundamento para subsanar la inexistencia de prueba o las propuestas por las partes inadecuadamente, así como que las actuaciones no se puede retrotraer hasta la proposición de prueba para dar posibilidad a las partes para proponer la necesaria para acreditar su derecho.

En definitiva, la nueva norma introduce un mecanismo para facilitar la convicción judicial sobre los hechos controvertidos mediante la facultad de integración probatoria, pero no impone al juez un deber de controlar la suficiencia probatoria en la inicial fase de la audiencia previa, ni existe una garantía absoluta que, aun con indicación de insuficiencia probatoria, las nuevas pruebas acrediten los hechos controvertidos, todo ello sin olvidar que la normativa de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC , que opera al tiempo de dictar sentencia, no se halla supeditada al uso de la facultad del artículo 429 .

Por lo dicho, mal puede sostenerse que el juzgador de instancia haya infringido dicho precepto al no haber indicado a la parte actora, ahora recurrente, la insuficiencia de las pruebas propuestas para acreditar el pago de las obras realizadas, cuya carga probatoria le incumbía al actor como hecho constitutivo de su pretensión, ex artículo 217 de la Ley Procesal Civil , desestimando el motivo.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

QUINTO .- Costas de esta alzada.-

Se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398 de al L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Fallamos Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la parte apelante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, con imposición de costas en esta alzada a la parte apelante. Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.