Sentencia Civil Nº 1037/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 359/2015 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.005.00.1-2014/0014340

Recurso de Apelación 359/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Alcalá de Henares

Autos de Juicio Verbal 13/2014

APELANTE: D. Obdulio

PROCURADORA: Dña. MÓNICA PUCCI REY

LETRADA: Dña. BARBARA ATRINIDAD ALONSO MEDINA

APELANTE: Dña. Brigida

PROCURADOR: D. JULIO ALBERTO RODRÍGUEZ OROZCO

LETRADO: D. ANTONIO PORTA LÓPEZ-PUIGCERVER

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 7 de diciembre de 2015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre determinación de medidas paternos filiales seguidos bajo el nº 13/2014, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una como apelante, don Obdulio , representado por la Procuradora doña Mónica Pucci Rey y asistido por la Letrada doña Bárbara Atrinidad Alonso Medina.

De otra también como apelante, doña Brigida , representada por el Procurador don Julio Alberto Rodríguez Orozco y asistida por el Letrado don Antonio Porta López-Puigcerver.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente las demandas interpuestas por la procuradora Doña Mónica Higueras Carranza, en nombre y representación de Doña Brigida , contra Don Obdulio y por el procurador Don Pedro Morena Villanueva , en nombre y representación de Don Obdulio contra Doña Brigida con los siguientes pronunciamientos:

1).- Se atribuye a Doña Brigida la guarda y custodia de los hijos menores de edad que tienen en común con don Obdulio , siendo la patria potestad del menor compartida por ambos progenitores.

2).- Se atribuye a Doña Brigida el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 de Alcalá de Henares así como el ajuar familiar.

3).- Como régimen de visitas, comunicación y estancia del padre con sus hijos se fija el siguiente:

-Durante los nueve primeros meses de cumplimiento del régimen, tres horas los sábados y domingos alternos, a falta de acuerdo el horario será de 12:00 a 15:00 horas. Las visitas serán supervisadas por la persona de confianza que designe la madre, quien asumirá la obligación de recoger y acercar a los menores al lugar previamente concertado con el padre y restituirles en su domicilio una vez finalizada la visita.

- Transcurridos nueve meses de cumplimiento: Fines de semana alternos desde los sábados a las 11:00 horas hasta las 17:00 horas del domingo.

Respecto a las vacaciones (transcurridos los nueve meses), la mitad de las vacaciones. Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos de tiempo iguales, comprenderán los meses de julio y agosto. Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer período desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo. El segundo, desde las 20:00 horas del miércoles Santo hasta las 20:00 horas del domingo de Resurrección. Respecto las vacaciones escolares de Navidad comprenderán dos periodos, el primero desde las 12:00 horas del día siguiente al que se dé inicio a las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre. El segundo, desde las 12:00 horas del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del colegio.

La entrega y recogida de los menores se efectuará en su domicilio por mediación de la persona que designe el padre en el caso de que esté vigente una prohibición penal de aproximación del padre al domicilio materno.

Durante las vacaciones queda suspendido el régimen ordinario de visitas.

Cuando no haya acuerdo en la elección del periodo concreto de vacaciones que corresponde a cada progenitor, la madre elegirá los años pares y el padre los impares. El periodo concreto de vacaciones de verano deberá notificarse por el progenitor que tenga opción a elegir al otro progenitor con un mes de antelación a su inicio, de no hacerse se perderá el derecho a elegir ese año.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijos durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina de los menores, y para el caso de desacuerdo se establece que la comunicación, a partir de los cuatro años del menor/ de los menores será telefónica, en horario de 19.30 a 20 horas los días no festivos y en horario de 11 a 11.30 horas los días festivos. Dicha comunicación deberá efectuarse directamente con los menores.

4).- El padre contribuirá en concepto de alimentos para sus hijos menores con la cantidad de 250 euros mensuales. Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto, comenzando a revisarse dentro de un año a partir de la fecha de esta resolución.

Los gastos extraordinarios del menor se pagarán por mitad entre ambos progenitores.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de_ su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Obdulio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Brigida , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del presente recurso el día 26 de noviembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recursos de apelación.

Por la representación procesal de don Obdulio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 15 de diciembre de 2014 , que fija las medidas en las relaciones paterno filiales de los hijos menores María Luisa y Clemente , nacidos el NUM002 -2004, y NUM003 - 2005, atribuye la custodia a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de estancias y visitas con el padre en dos periodos, los primeros nueve meses tres horas los sábados y domingos alternos, supervisadas por persona de confianza de la madre, quien recogerá y entregará a los menores al lugar previamente concertado con el padre y restituirles una vez finalizada la visita, y después de transcurridos los nueve meses, fines de semana alternos desde el sábado a las 11,00h a las 17,00h del domingo, y los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano de julio y agosto, comunicaciones diarias con el progenitor con el que no se encuentren; atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y a la madre, y en concepto de alimentos, con cargo al padre, la cantidad de 250 € mensuales actualizables anualmente, y gastos extraordinarios por mitad.

Se impugna el pronunciamiento relativo al régimen de visitas de los menores con el padre, y la pensión de alimentos de los menores. Se alegan como motivos del recurso error en la valoración de la prueba. Solicita se dicte sentencia por la que revocando la sentencia de instancia y acuerde un régimen de visitas ordinario desde el viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana, visitas en días especiales; en caso de discrepancia elegirá los años pares el padre y la madre los impares; y una pensión de alimentos de 25 € al mes para cada hijo en total 50 € mensuales, actualizable anualmente y gastos extraordinarios por mitad.

Conferido traslado a la parte apelada se opone al recurso, interesando su desestimación debiendo estar a las medidas solicitadas por la parte en su recurso.

Por la representación procesal de doña Brigida demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la misma sentencia 15 de diciembre de 2014 , cuyas medidas ya han sido relatadas. Se impugna el pronunciamiento relativo al régimen de visitas de los menores con el padre, y la pensión de alimentos de los menores. Se alegan como motivos del recurso error en la valoración de la prueba. Solicita se dicte sentencia por la que revocando la sentencia de instancia, acuerde la suspensión indefinida del régimen de visitas, subsidiariamente unas visitas supervisadas en el Punto de Encuentro de los sábados y domingos alternos, de 11,00 a 13,00 h. y que se fije; y una pensión de alimentos de 200 € mensuales por cada hijo, en total 400 €, actualizable anualmente y gastos extraordinarios por mitad.

Por la contraparte se opone al recurso, interesando se dicte sentencia conforme a sus pedimentos en su recurso, con condena en costas a la parte adversa.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la desestimación del recurso, y la plena confirmación de la resolución recurrida, compartiendo su fundamentación.

SEGUNDO.- Régimen de estancias, visitas y comunicaciones, y el interés de los menores.

Dada la íntima relación de las peticiones del padre y de la madre en sus respectivos recursos, se da respuesta conjunta a las peticiones de ambas partes, partiendo del principio del interés de los menores, en este supuesto María Luisa y Clemente , nacidos el NUM002 -2004, y NUM003 -2005, de 11 y 9 (cumple los 10 el próximo día 10 de diciembre) años de edad en la actualidad.

Cualquiera de las medidas que se adopten han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 94 CC .

En el supuesto concreto que nos ocupa, el régimen de estancias, comunicaciones y visitas, se acordó de modo transitorio para una mejor adaptación de los menores, quienes prácticamente no habían tenido relación con su padre durante 2013; los menores María Luisa y Clemente han cumplido el régimen fijado en la sentencia de instancia, no han existido disfunciones en el mismo, desarrollándose con normalidad, sin perjuicio del carácter de cada uno, padre e hijos, desprendiéndose de la audiencia de los menores una mejor adaptación a la convivencia con su padre en el menor; obra en las actuaciones Informe médico forense de fecha 29-9-2014, sin que se apreciara ni objetivara ninguna alteración en sus facultades intelectivas y/o volitivas, ni se aprecian signos que sugieran que se trata de una persona dependiente a sustancias de tipo tóxico, obrante a los folios 133-135 de las actuaciones; e Informe psicosocial, de 8-10-2014, que consideró en sus conclusiones que en ese momento no se debían fijar un régimen de visitas por no demostrar el padre un compromiso claro para cumplir de manera periódica los contactos con sus hijos, ni que cuente con un entorno estable ni seguro que ofrecer a sus dos hijos menores, folios 1133-154; en la actualidad el padre vive en Alcalá de Henares, en casa de sus padres, donde se ha afincado y organizado su vida y desea mantener más relación con sus hijos; en la vista celebrada en segunda instancia, el padre insistió en cumplir el régimen de visitas, y la madre centró su oposición en que no existieran pernoctas con el padre.

La petición de la madre de los menores, sin duda basada en anteriores vivencias, de que se suspenda de manera indefinida el régimen de visitas del padre con los menores, no tiene base legal, ni se acreditan hechos o circunstancias que acrediten sus temores y manifestaciones; ni tampoco se considera beneficioso para los menores la suspensión de las relaciones; en la vista en segunda instancia solo se solicitó por la madre la suspensión de las pernoctas, hay que tener en cuenta que los menores después de ir con su padre desde que se dictó sentencia en diciembre del 2014, se alegran de ello, encontrándose los dos adaptados a los fines de semana, mostrando reticencias únicamente la menor María Luisa en cuanto a los periodos largos de vacaciones, pero no a las pernoctas en periodos cortos, el menor se muestra más adaptado, y más reticente la hija, respecto de los periodos vacacionales, pero ambos quieren continuarlas, en especial en los fines de semana.

Valorada toda la prueba obrante en especial interrogatorios e Informes, médico y pericial, la audiencia de los menores, y visionado el CD esta Sala estima a la vista de las circunstancias expuestas, que debe de confirmarse la sentencia en relación con el régimen de estancias, visitas y comunicaciones, por considerar beneficioso para los menores la relación afectiva con su padre, procurando que el mismo sea regular y estable, dentro de un marco de normalidad, lo que sin duda ayudara a su formación personal, sabedores de que su padre se preocupa de ellos. Sin perjuicio de lo anterior este régimen debe de ser flexible con su hija María Luisa , por su edad y su madurez, y su carácter responsable, en especial en los periodos de mayor duración de vacaciones. La petición del padre de que las entregas y recogidas se realicen en el colegio no puede establecerse por los días fijados para las entregas y recogidas, no apreciándose motivo ni causa para ampliar este régimen.

En consecuencia procede desestimar los motivos en ambos recursos.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , "La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE , que está basada en un principio de solidaridad familiar', ( STS de 10 de julio de 2015 , y de 12 de febrero de 2015 ). Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. La obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público. Al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, porque al ser menor el hijo más que una obligación propiamente alimenticia lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento, o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( STS 12 de febrero de 2015 ). La concreción de la cuantía de la pensión alimenticia; vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla ( STS de 10 de julio de 2015 ).

Se pretende por el padre recurrente la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 50 € para los dos hijos, la madre en su recurso, interesa una pensión de alimentos de 200 € mensuales para cada hijo, en total 400 € mensuales. La Sentencia de 15-12-2014 recurrida, ha fijado la pensión en 250 € mensuales para los dos menores.

De la prueba practicada en autos, hay que resaltar los siguientes datos, la madre quien tiene el cuidado de los menores, reconoce trabajar en mercadillos, obteniendo ingresos por ello, como manipuladora del cuero, desde abril de 2014, figura de alta en el subsidio por desempleo; el padre percibe subsidio por desempleo de 426 € desde principios de 2015; de los menores no se acreditan gastos especiales, estando a los propios de su edad. El padre ha de comprender que igual que desea tener relación con sus hijos, tiene que contribuir a sus alimentos y necesidades, esforzándose por incorporarse a la vida laboral, para cubrir la pensión de alimentos.

Valoradas estas circunstancias esta Sala que ha tenido oportunidad de conocer la prueba obrante, de visionar el CD y de interrogar a los progenitores, estima que

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose los recursos de apelación, por la especial naturaleza de las medidas discutidas, se estima que no procede condenar en costas al recurrente en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Obdulio , y el recurso de doña Brigida , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Alcalá de Henares , en autos de relaciones paterno filiales, de custodia, y pensión de alimentos de los hijos menores, seguidos bajo el nº 13/14 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Sin hacer imposición de las costas en los presentes recursos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0359 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe