Sentencia CIVIL Nº 1037/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1484/2018 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.161.00.2-2016/0004130

Recurso de Apelación 1484/2018 SECCIÓN REFUERZO

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 394/2016

APELANTE:Dña. Loreto

PROCURADOR: D. JUAN LUIS VALGAÑÓN GÓMEZ

APELADO:D. Rosendo

PROCURADORA: Dña. ROSARIO GUIJARRO DE ABIA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso

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En Madrid, a 29 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 394/2016, ante el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, doña Loreto, representada por el Procurador don Juan Luis Valgañón Gómez.

De otra, como apelado, don Rosendo representado por la Procuradora doña Rosario Guijarro de Abia,

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 12 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Carolina Sanz Martín, en nombre y representación de Don Rosendo frente a Doña Loreto sobre modificación de las medidas acordadas en los Autos de Juicio Verbal 22/11 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION001, debo acordar y acuerdo establecer que Doña Loreto deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos la cantidad de 600 euros mensuales (a razón de 200 euros mensuales para cada hijo), abonándose en doce mensualidades, por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre e actualizándose de acuerdo con la evolución que experimente el IPC anual publicado por el INE u organismo que lo sustituya, manteniéndose el resto de medidas paternofiliales establecidas judicialmente.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de MADRID ( artículo 455 LECn.)

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el siguiente de la notificación

Y de conformidad con lo dispuesto en la LO 1/09 de 3 de noviembre del 2009 para recurrir deberá constituir depósito de 50 euros mediante ingreso en la Cuenta 2845 0000 33 0394 16 especificando el Código y tipo de recurso, debiendo acreditar al interponerse el recurso haber constituido el depósito mediante la presentación del resguardo de orden de ingreso

Así lo acuerda, manda y firma Dña. Maria Jose Gonzalez Ovejero, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 y su partido judicial. Doy fe. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Loreto, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Rosendo y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Don Rosendo interpuso demanda de modificación de las medidas definitivas fijadas en la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION001 que estableció respecto de los hijos menores habidos de relación entre las partes, Damaso, Covadonga, y Belarmino , nacidos el NUM000 de 2006, NUM001 de 2007 y NUM002 de 2008, respectivamente, un régimen de guarda y custodia paterna y una pensión alimenticia a cargo de la demandada de 375 € mensuales. La demanda interpuesta solicitaba que el régimen de visitas se limitase a los fines de semana en un punto de encuentro y bajo vigilancia, sin concederse visitas intersemanales. En segundo lugar, se interesó que la pensión alimenticia se fijase en la suma de 370,22 € para Damaso, 520,45 € para Covadonga y 542 € para Belarmino.

Admitida a trámite la demanda interpuesta se emplazó a la demandada, doña Loreto, quien contestó a la demanda interesando la desestimación íntegra con condena en costas para la parte demandante. Seguidos los pertinentes trámites ante el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, se dictó sentencia el 12 de febrero de 2018 estimando parcialmente la demanda interpuesta en el sentido de fijar la pensión alimenticia en la suma de 200 € mensuales por cada uno de los hijos, desestimando las restantes peticiones que habían sido formuladas.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Doña Loreto presentó escrito interponiendo recurso de apelación alegando, en primer lugar, error de valoración de la prueba en la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia. En este sentido se argumentó la inexistencia de mayores gastos en los hijos y un error sobre la determinación de la capacidad económica de la parte apelante, para solicitar que se desestimase en su integridad la petición formulada en tal sentido por la parte demandante. En segundo lugar, se alegó incongruencia omisiva con infracción de la tutela judicial efectiva al no hacerse pronunciamiento alguno sobre la petición formulada en el escrito de contestación a la demanda para ampliar el régimen de visitas en los fines de semana hasta la mañana del lunes y que se restituyese a los menores en el colegio. Se entendía procedente la petición formulada, por lo que se interesó que se acordase la modificación en esos términos del régimen de visitas en su día fijado. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación íntegra de la sentencia y D. Rosendo presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto considerando ajustada a derecho la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.- La pensión alimenticia. La demanda interpuesta por don Rosendo solicitaba que se fijase una pensión alimenticia de 370,22 € para Damaso, 520,45 € para Covadonga y 542 € para Belarmino en la atención a las necesidades que los menores presentaban y la capacidad económica de ambos progenitores. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 estimó parcialmente la pretensión en tal sentido formulada, considerando que la pensión en su día fijada en la cantidad de 125 € por cada hijo debía mejorarse, valorando que los ingresos de la demandada se habían visto incrementados desde que se dictó sentencia en el año 2012, pues en ese momento tenía unos ingresos de 1500 € mensuales netos, mientras que en el año 2016 subieron hasta 2451 € mensuales. Por otro lado, se valoraba la situación actual del demandante que iba a cobrar 1062 € en los meses siguientes, habiendo percibido cantidades entre los 966 € y los 1052 € en los meses anteriores. En tales circunstancias se consideró procedente incrementar la pensión de cada hijo hasta los 200 €, por lo que en el fallo se condenó a la ahora apelante a abonar 600 € en ese concepto.

El escrito de recurso entiende que se ha producido un error en la valoración probatoria invocando, en primer lugar, la inexistencia de mayores gastos para los hijos, lo que resulta irrelevante puesto que la sentencia en ningún caso afirma que así se haya producido, ni fundamenta en esta causa el incremento de la pensión, sino en la mejoría en la capacidad económica de la demandada. Centrados en este aspecto esencial para la estimación parcial de la demanda, invoca la apelante que hay error de valoración en la resolución recurrida afirmando que deben tenerse en cuenta los ingresos netos y que no había de tomarse en consideración el volumen variable porque oscilaba en las cuantías de forma notable de un año a otro.

Pues bien, frente a lo manifestado por la parte apelante, los ingresos que efectivamente deben tomarse en consideración son los que de forma neta ella ha estado percibiendo en el ejercicio fiscal debidamente acreditado del año 2016. En este sentido, de la información remitida por la Agencia Tributaria se desprende que en ese año, aun dejando a un lado las dietas y retribuciones en especie que obran en esa declaración, habría obtenido unos rendimientos netos de 25044,90 €, es decir que sus ingresos en promedio mensual alcanzarían los 2087,07 €. Esa suma es casi 600 € superior a la que percibía cuando se dictó la sentencia anterior, y todo ello dejando al margen las retribuciones en especie y dietas que ella ha estado percibiendo y que constituyen un ingreso más, pues está destinado a cubrir sus necesidades.

Por el contrario, no pueden tenerse en consideración las alegaciones centradas en el carácter irregular de los ingresos que ella podría percibir por el bonus variable. Sin perjuicio del derecho de las partes a promover procedimientos de modificación cuando las circunstancias se vean alteradas, no puede esta resolución especular sobre una posible disminución de ese concepto, como tampoco sería razonable incrementar el importe de la pensión en base a una mera especulación de que pudiera ser más alto en un futuro próximo. La resolución que ahora se dicte ha de atender a la situación acreditada a lo largo del proceso y lo cierto es que queda plenamente justificado un incremento de los ingresos de la apelante en la citada suma de 587 € mensuales. En consecuencia, aunque se haya indicado erróneamente el volumen de ingresos netos que ella estuviera percibiendo, el análisis de esa certificación no deja dudas sobre el incremento de sus ingresos y que estos no coinciden con la cifra por ellas señalada en el escrito de recurso.

Si tenemos en consideración las actualizaciones correspondientes a la pensión alimenticia desde el año 2012 hasta este momento, la pensión de 200 € fijada en la resolución apelada respeta de manera escrupulosa la proporcionalidad entre el incremento de retribuciones y el que se produce también en la pensión alimenticia de sus hijos. En consecuencia, no se aprecia un error de valoración que pudiera justificar la estimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-Modificación del régimen de visitas. El segundo punto incluido como motivo de recurso hace referencia a la incongruencia omisiva con infracción de la tutela judicial efectiva derivada de la ausencia de pronunciamiento sobre la petición de ampliación del régimen de visitas hasta la mañana del lunes. Dado que la parte demandante no impugnó la resolución dictada en primera instancia, esta devino firme sobre la desestimación de la modificación del régimen de visitas instado en la demanda inicial, pese a lo cual la demandada interpone recurso de apelación considerando que la sentencia omitió pronunciarse sobre ese aspecto.

Lo primero que debe destacarse es que la sentencia no verifica pronunciamiento alguno, porque tampoco se incluyó una petición al respecto en el escrito de contestación a la demanda. En efecto, en el hecho octavo de la contestación se menciona la posibilidad de sustituir la visita de los miércoles que estaba resultando complicado verificar, ampliando las visitas en el fin de semana, de forma que esas horas del miércoles se sustituirían por los domingos desde las 19:30 hasta la mañana siguiente en que se restituirían al colegio. Pese a esa manifestación, no se recogió en el suplico petición alguna al respecto, por lo que la contestación se limitó a instar la petición de desestimación de todas las medidas que se habían solicitado, siendo destacable que en la sentencia se rechazó la posibilidad de alterar el régimen de visitas, ni hacer sustitución alguna, en la medida en que se mantuvo la visita intersemanal en los miércoles.

Así pues, no es sólo que no se verificase una petición en el suplico de la contestación a la demanda en tales términos, sino que la propia mención efectuada en el hecho octavo se aludía a la sustitución de la visita intersemanal del miércoles por la tarde noche de los domingos, sin que procediera entrar siquiera a analizar esa posible sustitución en la medida en que la sentencia rechazó suprimir la visita de los miércoles.

En todo caso, se comparten en su integridad los argumentos recogidos en esa resolución en el sentido de que no se había acreditado una modificación sustancial de las circunstancias que aconsejase la modificación de las medidas en su día acordadas en la sentencia de 28 de noviembre del 2012. De hecho, y en lo relativo a la visita intersemanal de los miércoles, se aludía a la existencia de problemas en el cumplimiento de los años 2016 y 2017 por los problemas laborales de la madre, habiéndose solventado esa situación, según las propias manifestaciones del demandante, sin que se estuviera ya produciendo ningún tipo de incumplimiento al recibir la apelante los apoyos oportunos, de forma que ni había una modificación de las circunstancias que justificase esa medida, ni se acordó suprimir la visita intersemanal, por lo que resultaba innecesario valorar la sustitución de ese día por la tarde noche del domingo.

Lo que se pretende a través del recurso interpuesto no es, como se señaló entonces, la sustitución de la tarde del miércoles por la tarde noche del domingo, sino, en realidad, una ampliación del régimen de visitas al incorporar la tarde-noche del domingo, sin haber formulado petición alguna al respecto en su escrito de contestación a la demanda, ni acreditado ninguna alteración de las circunstancias que pudiera justificarlo, por lo que tampoco puede prosperar este segundo motivo de recurso.

QUINTO.- Costas. No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto Dª Loreto, representada por el Procurador D. Juan Luis Valgañón Gómez, contra la sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, en autos nº 394/2016, seguidos entre dicha litigante y D. Rosendo, bajo la representación procesal de la Procuradora Dª Rosario Guijarro de Abia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1484 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe