Sentencia Civil Nº 1038/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 268/2015 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0039565

Recurso de Apelación 268/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Valdemoro

Autos de Modificación Medidas Definitivas 272/2014

APELANTE: D. Luis Alberto

PROCURADOR: D. JUAN LUIS SENSO GOMEZ

LETRADO: D. JOSÉ MARÍA DÍAZ CEREZO

IMPUGNANTE: Dña. Julieta

PROCURADOR: D. DOMINGO LAGO PATO

LETRADA: Dña. MARÍA CARMEN VELAMAZAN MUÑOZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a siete de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 272/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante, don Luis Alberto , representado por el Procurador don Juan Luis Senso Gómez y asistido por el Letrado don José María Díaz Cerezo.

De otra como impugnante, doña Julieta , representada por el Procurador don Domingo Lago Pato y asistida por la Letrada doña María Carmen Velamazan Muñoz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda modificar las medidas adoptadas en sentencia de fecha 11/01/2013 en el siguiente sentido:

Se suspende el régimen de visitas establecido a favor del padre hasta que el mismo cumpla íntegramente las penas privativas de libertad impuestas, con obligación de la madre de acudir a los Servicios Sociales de Valdemoro con su hija a fin de iniciar la actuación necesaria de cara a preparar a la menor a un ulterior encuentro con el padre cuando cese su privación de libertad.

b) Se suspende el ejercicio de la patria potestad por parte de Luis Alberto en materia de educación y salud de su hija menor, atribuyéndose en exclusiva a la madre, en tanto no esté cumplida la pena de prohibición de comunicación impuesta.

Se mantienen el resto de medidas adoptadas en su día, incluida la cuantía de la pensión alimenticia.

No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de don Luis Alberto , de oposición por el Ministerio Fiscal y de oposición e impugnación por la representación legal de doña Julieta y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 26 de noviembre del presente año

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación e Impugnación.

Por la representación procesal de don Luis Alberto , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 24 de octubre de 2014 , que acuerda la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 11 de enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia de Valdemoro nº 6, autos nº 469/2012, y acuerda la suspensión del régimen de visitas establecido a favor del padre hasta que cumpla íntegramente las penas privativas de libertad impuestas, con obligación de la madre de acudir a los Servicios Sociales de Valdemoro con su hija, a fin de iniciar la actuación necesaria de cara a preparar a la menor a un ulterior encuentro con el padre cuando cese su privación de libertad; y se suspende el ejercicio de la patria potestad por parte de Luis Alberto en materia de educación y salud de su hija menor, atribuyéndose en exclusiva a la madre, en tanto no esté cumplida la penas de prohibición de comunicación impuesta.

Se impugna el pronunciamiento de suspensión de las visitas del menor con el padre, la suspensión del ejercicio de la patria potestad en materia de salud y escolaridad, y el mantenimiento de la pensión de alimentos de la menor.

Se alegan como motivos del recurso: primero, que se perturban derechos fundamentales del padre y de la menor; segundo, que se priva al padre del ejercicio de los derechos y deberes de la patria potestad; tercero, error en la valoración de la prueba al mantener la pensión de alimentos. Solicita se dicte sentencia por la que revocando la sentencia de instancia y acuerde conforme a la demanda que da lugar al presente procedimiento de modificación de medidas, con expresa condena en costas a la contraparte.

Conferido traslado a la parte apelada se opone al recurso, interesando que se desestime en su integridad el recurso, y alega error en la valoración de los hechos, por lo que solicita que la suspensión del régimen de visitas de la menor con el padre se extienda hasta que el progenitor paterno inste si a su derecho conviniere, la reanudación del mismo, siempre que el Equipo Psicosocial del Juzgado considere idóneo el establecimiento del régimen de visitas, informando en ese caso, el mejor sistema de comunicación y estancia con la menor, sin perjuicio de que la madre acuda con su hija a los Servicios Sociales de torrejón de Ardoz, a fin de que preparen a un posible y ulterior encuentro con su progenitor.

Por la contraparte se opone a la impugnación, interesando se dicte sentencia conforme a sus pedimentos en su recurso, con condena en costas a la parte adversa.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida, compartiendo su fundamentación.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

En el presente supuesto, partimos de las medidas acordadas en la sentencia de 11-1-2013 , que atribuía la custodia de la hija menor a la madre, la patria potestad para los dos progenitores; un régimen de visitas transitorio con un primer mes de vigencia sin pernoctas en los fines de semana y de dos tardes a la semana; pernoctando posteriormente y ampliando horarios, y finalmente a partir de los cuatro años se normaliza el régimen de fines e semana, tarde inter semanales y periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y de los meses de julio y agosto.

En la demanda que da lugar al presente recurso, el padre al estar ingresado en prisión, interesaba modificaciones del régimen de visitas y una reducción de la pensión de alimentos de la menor, reduciéndola a la cantidad de 120 € mensuales mientras perciba la prestación por desempleo, o hubiera conseguido un puesto de trabajo con el que hacer frente a dicha obligación.

Ofrece varias opciones para que se cumpla el régimen de visitas y poder ver a la hija menor: que sus padre la acercaran al centro penitencia un día de los fines de semana alternos, de no poder acudir los abuelos, lo haría su ex esposa y madre de su otro hijo menor Hernan ; o que se hiciera con la intervención de la asistentes sociales del Centro Penitenciario, llevando la madre a la menor al centro penitenciario, al menos un día de los fines de semana alternos; o visitando a la menor, trasladando al padre al Punto de Encuentro un día al mes durante el tiempo suficiente para fortalecer las relaciones de la menor con su padre. Una de estas opciones será aplicable hasta que alcance el tercer grado o haya cumplido la pena momento en que solicitará un régimen de visitas más amplio.

La madre contesta a la demanda oponiéndose a la misma, e interesando se acuerde la privación de la patria potestad y subsidiariamente para el supuesto de no concederse, que se atribuya el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre en materia de educación y salud; y con suspensión del régimen de visitas acordado en la sentencia no se fije régimen ninguno a favor del padre hasta que este haya salido de prisión; y subsidiariamente se fije un régimen de visitas cuando el padre haya salido de prisión, y lo consideren pertinente los peritos del Juzgado que serán los que determinen el mejor sistema de comunicación; y que se mantenga la cuantía de la pensión de alimentos, fijada en la sentencia de 11-1-2013 .

Para que se puedan acordar las medidas adoptada en la sentencia es necesario conforme a lo dispuesto en el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.- Régimen de estancias, visitas y comunicaciones el interés de la menor.

Dada la íntima relación de las peticiones del padre en su recurso, y de la madre en la impugnación del recurso de apelación, se da respuesta conjunta a las peticiones de ambas partes, partiendo del principio del interés del menor, en este supuesto se trata de Elena , nacida el NUM000 -2011, de 4 años de edad en la actualidad.

Cualquiera de las medidas que se adopten han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 94 CC .

En el supuesto concreto que nos ocupa, se dictaron las medidas de relaciones paterno filiales sobre la menor Elena , de 4 años, en la sentencia de 11-1-2013 , anteriormente expuestas; posteriormente el padre de la menor ha sido condenado en los siguiente procedimientos: Sentencia de 21-2-2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, Diligencias Urgentes nº 55/2013 , por los hechos ocurridos el 19-2- 2013, con ocasión de la entrega de la hija menor, y las lesiones de la madre, entre otros a una pena de dos años, cuatro meses y un día de privación de libertad; por sentencia de 11-3-2013, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, JR nº 19/2013, por os hechos ocurridos el 19-2-2013, con ocasión de la entrega de la hija menor y las lesiones y acciones producidas a la madre de la menor, por un delito de lesiones en el ámbito familiar, con la agravante de reincidencia, entre otras a una pena de tres años, seis meses y 3 días de prisión; consta en autos Informe psicológico de evaluación de la menor, de 29 de julio de 2014, firmado por las psicólogas doña Rita y doña Angelica obrante a los folios 78 a 108 de las actuaciones, ratificado en la vista, celebrada el 6-10-2014, que pone de manifiesto, entre otros extremos, que la menor no refleja tener concepto de figura paterna, ha sido testigo de las agresiones a la madre por su padre, que presenta trastorno de ansiedad, de estrés postraumático, y por lo que todo ello supone no es recomendable el establecimiento de un régimen de visitas.

En consecuencia con las circunstancias anteriormente expuestas, teniendo en cuenta que en el régimen de estancias y visitas, ha de prevalecer el interés de la menor, consideramos que concurren causa para suspender el régimen de estancias y visitas como se ha acordado en la sentencia de instancia, ya que, como recoge la STS entre otras de fecha 22 de julio de 2011 , " 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior'". Sin que las alegaciones del recurrente, relativas a la perturbación del derecho del progenitor, o la posible perturbación de un derecho fundamental de la menor, puedan ser tenidas en consideración ni para fijar alguna de las posibilidades de visitas expuestas en la demanda por el padre ni para alzar la suspensión del régimen de estancias y visitas, al tratarse de uno de los supuestos expresamente previsto en la jurisprudencia para la suspensión del régimen de visitas ( STS 11-2-2011 ). .

Respecto de la impugnación de la madre, a dos peticiones se ha de dar respuesta, la primera que al haberse trasladado de domicilio interesa que la atiendan los Servicios Sociales de Torrejón de Ardoz, medida a la que ha de accederse, pues siempre se busca la colaboración y actuación de los Servicios Sociales del domicilio de los menores.

En segundo lugar la madre insiste, como ya lo hizo en la contestación a la demanda, en relación a que se deje sin efecto el régimen de visitas fijado en la sentencia de 11-1-2013 , o subsidiariamente se amplié la suspensión acordada, hasta que el padre cumplida la pena privativa de libertad inste lo que a su derecho convenga, y que sean los peritos del Juzgado los que previa consideración de la situación determinen el mejor sistema de comunicación de la menor con su padre.

El motivo debe de ser desestimado, porque si la madre con la colaboración de los Servicios Sociales, ha cuidado la preparación de la menor, para reiniciar las relaciones con su padre, el régimen acordado en sentencia prevé un periodo transitorio suficiente para el inicio y la continuación de las relaciones de la menor con su padre; sin perjuicio de que si surgieran problemas en las estancias o visitas, pudieran resolverse en fase de ejecución de sentencia con la intervención del Equipo psicosocial, siendo el tribunal quien decidirá las medidas en cada momento que estima más beneficiosas para la menor.

En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso y de la impugnación.

CUARTO. - Patria Potestad

Se apela también la medida acordada de suspensión de la patria potestad del padre respecto de la hija menor Elena , en materia de educación y salud, decisión que considera la parte lesiva para los intereses del padre, convirtiendo al padre en una figura prácticamente inexistente. La sentencia ha valorado para tomar esta decisión, que el padre se encuentra privado de libertad y sin posibilidad de contacto con la figura materna, por la prohibición de comunicación con ella.

Las razones alegadas en la sentencia de instancia son compartidas por esta Sala, además hay que ser consciente de que las materias de salud y escolaridad, exigen en la vida cotidiana múltiples decisiones, muchas de ellas necesarias de inmediación y rapidez en su adopción, para que sean eficaces en la vida de la menor.

Por ello, se considera beneficioso para la menor en las circunstancias que concurren en el presente procedimiento, anteriormente expuestas, la medida acordada, aun cuando no sea habitual su adopción y no le permitan al padre intervenir en estos ámbitos en la vida de su hija menor, mientras se encuentre privado de libertad.

El motivo debe decaer.

QUINTO.- Pensión de alimentos.

Se pretende por el recurrente la reducción de la pensión de alimentos de los 350 € fijados en la Sentencia de 11-1-2013 , a 120 € mensuales, por estar cumpliendo pena privativa de libertad y no ser posible hacer frente a estos alimentos, al no poder realizar actividad ninguna y tener que afrontar la pensión alimenticia de otro hijo menor Hernan . En la demanda, concreta que la cantidad que ofrece de 120 € se abonaría mientras reciba la prestación por desempleo, si le fuera retirada solo una vez que salga del Centro Penitenciario y hubiera conseguido un puesto de trabajo.

Al tiempo de dictarse la sentencia recurrida resulta acreditado que el padre tiene reconocido el derecho a percibir prestación por desempleo por un periodo de 702 días, a razón de una base reguladora de 100,78 €, como se reconoce en la Sentencia de 15-1-2014, del Juzgado de lo Social nº 33 autos nº 1153/2013, y además el mismo reconoce que abona la pensión de su hijo Hernan . Desconociéndose el momento en que se ha empezado a cobrar la prestación, o si tiene trabajo en el Centro Penitenciario, no se acredita ni se pone de manifiesto que concurra ninguna modificación en las circunstancias de la madre ni de la menor, procede confirmar la sentencia no dando lugar a la reducción interesada ni en su cuantía ni en las circunstancias para su abono, sin perjuicio de lo que pueda ocurrir en un futuro, desestimando el motivo del recurso.

SEXTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, por la especial naturaleza de las medidas discutidas, se estima que no procede condenar en costas al recurrente en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Luis Alberto y la impugnación de doña Julieta , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro , en autos de modificación de las medidas de custodia, y pensión de alimentos de los hijos menores, seguidos bajo el nº 272/14 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada con la siguiente matización, el seguimiento del grupo familiar se realizará por los Servicios Sociales de la localidad en donde resida el menor.

Sin hacer imposición de las costas en el presente recurso.

Una vez firme la presente resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0268 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe