Sentencia CIVIL Nº 1038/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 380/2017 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000380/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 1038/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 001046/2016, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Casiano
representado por el Procurador D. RAUL VICENTE BEZJAK y defendido por el Letrado D. DIEGO GRAS
COLOMER y de otra como demandada, Dª. Dolores , representado por el Procurador D. FRANCISCO
CERRILLO RUESTA y defendida por la Letrada Dª ARANZAZU URIONABARRENECHEA TORRECILLAS.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 21-12-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Casiano , representado por el Procurador, D.Raul Vicente Bezjak contra Dª . Dolores , representada por el Procurador D.Francisco Cerrillo Ruesta, manteniendose las medidas paternofiliales respecto de la guarda y custodia , de la menor y demas consecuentes d e la misma. Y ante el previsible traslado al extranjero,que solicita Dª. Dolores asimismo, autorizo, el traslado de la menor, Lorena junto con su progenitora, a San Francisco (EEUU),traslado que se verificara , al finalizar este curso escolar, preparándose a tal fin asi a la menor.Siguiendo compartiendo los progenitores, la patria potestad sobre su hija menor, actuando en su beneficio e interes, comunicandose e informandose adecuadamente de cualquier incidencia relevante en la vida de su hija menor, fijándose un amplio sistema de comunicación ,flexible y lo mas frecuente posible, a través de los medios telemáticos ,skaype, etc, facilitándose los progenitores dichos canales de comunicación en todo momento y determinándose como sistema d e visitas paternofilial, todos los periodos vacacionales escolares d e la menor,de Navidad , Semana Santa y Verano, salvo una semana de Julio y una de Agosto, que Dª. Dolores tendría un periodo de visitas con su hija, abonándose por Dª. Dolores , todos los gastos de desplazamientos que supongan los viajes de la menor, para el ejercicio y desarrollo del las visitas con su progenitor.Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veintisiete último para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes (él, de nacionalidad italiana y nacido en Argentina y ella, de nacionalidad francesa) tienen una hija en común, que nació el dia NUM000 .2010, habiendose dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia N.º 24 de Valencia en fecha 10 de septiembre de 2013 que dispuso las medidas referentes a la menor, concretamente la custodia materna sobre la menor, un regimen de visitas ordinario para el progenitor (ambas medidas sin oposicion de éste) y la obligacion de éste de abonar pensión de alimentos de 180 € mensuales.

La progenitora instó procedimiento sobre desacuerdo en materia de patria potestad, para solicitar autorización para el traslado de la hija fuera del país, que dió lugar a autos de jurisdiccion voluntaria, con base en que habían cambiado las circunstancias, pues ella había terminado sus estudios en la Universidad, contraido matrimonio y su esposo había obtenido un puesto de trabajo en San Francisco (Estados Unidos) donde ella tenía mas oportunidades de trabajar y que su familia ya no podían ayudarla economicamente. En fecha 9 de septiembre de 2016 se dictó auto con conformidad de las partes, en el que se dió autorización a la madre para que la menor pudiera viajar a la ciudad de San Francisco en EEUU durante cada vacación escolar, de no haberse resuelto el pleito de modificación de medidas.

El progenitor presentó demanda de modificacion de medidas en fecha 12 de julio de 2016, en la que solicitó que se dispusiera un regimen de custodia compartida sobre la menor y en la que alegó que ambos progenitores se hallaban en situación de desempleo, si bien tenían el apoyo de sus familias y que el regimen de custodia compartida sería beneficioso para la menor. A dicha demanda se opuso la progenitora demandada, que alegó que al progenitor nunca le había interesado la custodia compartida y el único motivo para solicitarla era retrasar la resolución sobre la autorización para traslado al extranjero de la menor.

La sentencia dictada en primera instancia rechazó la pretensión de disponer la custodia compartida y autorizó el traslado de la menor a San Francisco junto con su progenitora al finalizar el curso escolar 2016-17, reguló lo relativo a las comunicaciones a traves de medios telematicos y dio nueva regulación al régimen de visitas para el progenitor que comprendería todas las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, salvo una semana en julio y una en agosto, debiendo abonar la progenitora los gastos de desplazamiento de la menor para el desarrollo de las visitas.



SEGUNDO.- El progenitor demandante recurre la sentencia e insiste en la solicitud que formuló en su demanda. Alega que el sistema de custodia compartida es mas beneficioso para la menor y que no se ha respetado el principio de proteccion del menor en la decision de autorización del traslado.

Alega tambien que la menor siempre ha vivido en España, donde tiene un entorno mas normalizado con mayor arraigo, familia extensa paterna y que la situación de falta de empleo afecta a ambos progenitores por lo que lo mas beneficioso es la custodia compartida en que cada progenitor asuma sus gastos con la ayuda de sus familiares.

En el presente caso, la perito judicial informó de que ambos progenitores son aptos para el desempeño de las funciones parentales, si bien la menor ha mantenido una relación con el padre escasa en cuanto al tiempo. Ha quedado acreditado que la progenitora es quién se ha ocupado de un modo principal de la hija, tanto a nivel de cuidados personales como de atención de sus necesidades, con la ayuda económica de sus padres puesto que estaba estudiando desde el año 2011 (cursó el grado de Maestra de Educación Infantil con especialidad en inglés en la Universidad Católica de Valencia), careciendo de arraigo en nuestro país, y el progenitor ha contribuido a los gastos de la menor de manera muy irregular, lo que ha motivado que la progenitora hubiera de instar la ejecución de la sentencia ante el impago de las pensiones.

Aun cuando la relacion con el progentior no ha sido extensa, en el informe pericial se indicó que la menor mantenía un vínculo positivo con ambos, si bien la progenitora es su principal figura de apego y, ante la perspectiva de que la progenitora se marche a otro país la menor prefiere irse con ella.

Se trata, en definitiva y ante el cambio de circunstancias acontecido, derivado del traslado de la progenitora a otro país, por razon del cambio de domicilio de la unidad familiar formada por la demandante y su esposo, de determinar lo que sea mas conveniente para la menor respecto del regimen de custodia y visitas, teniendo en cuenta que es doctrina jurisprudencial recogida, por ejemplo en STS de 15 de octubre de 2014 que 'La interpretación del artículo 92 CC - STS 2 de julio 2014 - debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia..'.

El progenitor no tiene la estabilidad económica necesaria para hacerse cargo de la hija común ni siquiera en regimen de custodia compartida, según considera esta Sala. El informe de vida laboral aportado a autos informa de que en los cinco años siguientes al nacimiento de la hija, trabajo unicamente un año y 10 meses.

Y, por otra parte, no ha mostrado mucho interes o capacidad para cumplir los deberes respecto de la hija como para considerar que pueda asumir en solitario los deberes derivados de una paternidad responsable.

Así, consta en el informe del colegio que la madre era la que se ocupaba de los asuntos de la hija (relacion con maestros, tutores etc..) y mostraba mucho interes mientras que el padre no tuvo ninguna implicación. A nivel economico, el demandante ha mostrado una escasa capacidad para asumir las obligaciones que le impuso la sentencia, y viene abonando una pensión de alimentos de 10 € mensuales, siendo la fijada de 180 €. Por otra parte, aunque alega disponer de apoyo de su familia, no consta que éste haya incluido la ayuda necesaria para contribuir a la cobertura de las necesidades materiales de la menor en la forma en que venia obligado, es decir, mediante el pago de la pensión de alimentos en la cuantía dispuesta.

La perspectiva del progenitor de que ambos litigantes, desempleados, continuen viviendo a costa de sus familias no resulta viable. La progenitora ha finalizado sus estudios, tiene ya 31 años y no puede continuar viviendo a costa de sus padres, ademas de que ha formado una nueva unidad familiar con su esposo, tambien frances y que ha obtenido un puesto de trabajo ventajoso en San Francisco como trabajador 'expatriado' de Decathon que, ademas de un salario elevado, le proporciona vivienda, seguro médico para la familia, cobertura de gastos de escolarizacion de la hija de los litigantes, no teniendo la progenitora tampoco perspectivas laborales en Valencia.

La decisión de la progenitora no puede estimarse que se haya tomado para perjudicar la relación paterno-filial, sino que deriva de la emigración de su esposo, con el que tiene una relacion consolidada, a otro pais por razones laborales y el traslado es en principio temporal pues de la documental aportada, resulta que se trata de un contrato de expatriado, que ofrece a un trabajador de la empresa una situación ventajosa en la nueva ciudad con ocasión de la apertura de un nuevo establecimiento en que desempeñará sus funciones, tanto a nivel economico, como de acceso a la vivienda.

Se informó por la perito judicial que lo mejor para la hija sería que se pudiera disponer un regimen de custodia compartida, pero esta posibilidad resulta inviable, por la distancia entre los lugares de residencia de los progenitores, y debe decidirse que es lo mas conveniente para la menor partiendo de que los progenitores viven a gran distancia Y el hecho de que uno de los progenitores cambie su residencia por decisión no compartida con el otro, como se dice en la SAP Tarragona de 24.7.2012 'no es por si solo causa de modificación de la guarda y custodia y deben valorarse todas las circunstancias concurrentes, pues la necesidad de dar estabilidad a los menores es un dato considerable para decidir la atribución de la guarda y custodia pero tal estabilidad puede conseguirse manteniéndoles tanto en el lugar habitual como junto a la persona con quien están habituados a convivir, teniendo en cuenta la edad y circunstancias del menor'.

En el presente caso, aun cuando la hija mantienen buenas relaciones con ambos progenitores, ha convivido en los ultimos años con la progenitora, que es su principal figura de apego. Ademas, la menor conoce la situación y ha mostrado su voluntad de convivir con la progenitora en el caso de que deba trasladarse al extranjero, y mantiene buenas relaciones con el marido de la progenitora. Por otro lado, la hija tiene una edad que favorece la adaptacion a una nueva vida en otra ciudad y pais y está previsto que acuda a un colegio franco- americano, debiendo tenerse en cuenta que la menor tiene nacionalidad francesa por lo que parte de la enseñanza se realizará en su propio idioma. Ademas, aun cuando sea inevitable que la relacion paterno- filiar quede afectada, puede en gran manera preservarse a traves de las comunicaciones via 'skype' o medios similares y mediante el amplio régimen de visitas dispuesto en la sentencia, de modo que la hija pasara las vacaciones escolares en su mayor parte con el progenitor, lo que permitirá mantener la relación paterno-filial, asumiendo la progenitora el coste de los desplazamientos.

Por todo ello, no estimando viable el regimen de custodia compartida, no acreditado que al interés de la menor convenga el cambio de custodia solicitada para pasar a estar en regimen de custodia paterna y aceptando la Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, ha de confirmarse lo resuelto en la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Respecto de las costas causadas en esta alzada, no procede su imposición a ninguno de los litigantes en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Casiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 24 de Valencia en fecha 21 de diciembre de 2016 en autos 1046/2016, confirmando dicha resolución en su integridad, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.