Sentencia CIVIL Nº 1038/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 12/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120170019114
Recurso de apelación 12/2018 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 75/2017
Parte recurrente/Solicitante: Gaspar
Procurador/a: Mª Luisa Lasarte Diaz
Abogado/a: Begoña Maria Álvarez Adán
Parte recurrida: Inmaculada
Procurador/a: Begoña Saez Perez
Abogado/a: Sr. FRANCISCO ALMENDROS LOPEZ
SENTENCIA Nº 1038/2018
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª María Isabel Tomas García
Barcelona, 14 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de enero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 75/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Luisa Lasarte Diaz, en nombre y representación de Gaspar contra Sentencia de 16/10/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Begoña Saez Perez, en nombre y representación de Inmaculada

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Dª. Inmaculada , que ha sido representada por la Procuradora Dª. Begoña Sáez Pérez, contra D. Gaspar , representado por la Procuradora Dª. María Luisa Lasarte Díaz, acuerdo la disolución del matrimonio y las siguientes medidas en cuanto al hijo mayor de edad de los expresados litigantes: 1. -En concepto de pensión de alimentos el padre abonará a la madre 277 euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los 15 primeros días de cada mes que incluirán los libros y el material escolar.

Dicha cantidad se actualizará anualmente a primero de enero en función del IPC. Los gastos extraordinarios de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica se abonarán por mitades.

2. -No se hace imposición de costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/11/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- La representación de la parte recurrente, demandado en el litigio, se alza contra la resolución que ha decretado el divorcio y ha desestimado la pretensión deducida por el mismo respecto a la rebaja de cuantía de la contribución económica a los gastos del hijo común que, en el momento de la interposición de la demanda ascendía (con las actualizaciones) a 277 € mensuales.

Sostiene el recurrente que las circunstancias han variado fundamentalmente, por lo que solicita la revocación de la desestimación por la sentencia de su pretensión, concretando la cuantía de la contribución paterna a los alimentos ordinarios del hijo en 120 € al mes.

La representación de la parte actora (y apelada) se opone al recurso. Sostiene que no existe alteración de circunstancias e interesa la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Lo que se discute realmente en este pleito es si el conjunto de circunstancias que concurrieron en el momento en el que fue suscrito el primitivo pacto entre las partes, aprobado por la sentencia de separación de 5.6.2002, ha variado respecto a las que concurren en la actualidad. En definitiva, se pretende con el recurso que, en virtud de la cláusula ' rebus sic stantibus', se revise el contenido obligacional del primitivo pacto en cuanto al único extremo objeto de debate.

La sentencia de primera instancia no ha accedido a la pretensión de rebaja de la cuantía de los alimentos al entender que no se han aportado ni acreditado por el recurrente los términos comparativos entre sus ingresos en 2002 y los que percibe ahora.

De un examen renovado de los elementos probatorios este tribunal considera que el recurso debe ser estimado. Es cierto, por una parte, que el recurrente no aportó los datos económicos de 2002, pero se ha de considerar que en aquel momento, al pactar la separación por el convenio regulador, no se especificó tampoco la situación económica de las partes, por no considerar el juez que lo aprobó la aportación de tales circunstancias, otorgando credibilidad a lo que ambas partes manifestaban en el convenio. Por otra parte, sí que obran en los autos las certificaciones de las pensiones de la seguridad social reconocidas a ambos litigantes con posterioridad a aquella fecha, por lo que cabe presumir que las circunstancias han cambiado sustancialmente: la actora percibe una prestación de 1.092 € y el demandado, de 850 €.

Tampoco puede restar relevancia a dos hechos objetivos: el primero es que el recurrente padece graves enfermedades, especificadas en la certificación de la seguridad social, por las que precisa cuidados constantes que le presta su hermana, según información no desmentida por la actora. El segundo de los hechos es que el hijo beneficiario último de la prestación, Narciso , nació el día NUM000 .1999, por lo que es ya mayor de edad y no es razonable que el padre, con sus escasos recursos, deba seguir aportando una prestación alimenticia que es a todas luces desproporcionada cuando ha quedado acreditada la situación de precariedad actual. Es de considerar al respecto que en cuanto a la obligación alimenticia, el artículo 233-2.2.b) del CCCat da un trato diferente a la prestación alimenticia en beneficio de los hijos menores de edad, para los que es de aplicación el contenido del artículo 231-5.1.a) del referido texto legal que hace mención al concepto 'más amplio' de alimentos, mientras que la referencia a los alimentos destinados a los hijos mayores que se realiza en párrafo diferente del mismo (artículo 233-2.4), se conecta con lo que establece el artículo 237.1, es decir, a lo que es indispensable para la manutención y para la formación, siempre que la prosiga con rendimiento, imponiendo un deber esencial de informar al alimentante.

Es razonable esta distinción puesto que con la mayoría de edad los hijos alcanzan su plenitud de derechos, pero también determinadas obligaciones, y los progenitores ya no deben a los mismos una prestación incondicional con el parámetro del nivel de vida, sino que cumplen con lo indispensable para la subsistencia (alimentos, vestido, sanidad, habitación y sanidad).

El único argumento específico de la sentencia de primera instancia, que este tribunal comparte plenamente, es que no puede alegarse como causa eficiente para la rebaja de la cuantía de la pensión el hecho de que el recurrente tenga retenido parte de la pensión para aplicarla al pago de atrasos de la misma que resultaron impagados, pero ello no es óbice para que se contemplen el resto de las circunstancias en su conjunto, máxime cuando no se está en un proceso de modificación de medidas, sino que se trata de un proceso de divorcio en el que se veden valorar ' ex novo' todas las circunstancias que concurren .

La ponderación conjunta de los diversos factores analizados conduce a este tribunal a la convicción de que se ha producido una alteración sustancial en las circunstancias que concurrían en el momento del divorcio, y es de aplicación lo que establece el artículo 233-7.1 del CCCat, por lo que procede moderar la contribución paterna a los alimentos del hijo mayor de edad, fijándola en la cuantía de 120 € mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios (necesarios e imprevisibles), sin perjuicio del deber de prestarle alimentos en su propia casa y de las atenciones y liberalidades que el padre tenga a bien tener con su hijo.



TERCERO.- La estimación del recurso determina la exoneración de las costas de la alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Gaspar contra la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de BARCELONA, sobre divorcio, (autos nº 75/2017), en el que ha sido parte apelada DOÑA Inmaculada , y debemos REVOCAR y REVOCAMOS la expresada resolución respecto a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos del hijo común, Narciso , mayor de edad, acogiendo la pretensión inicial del demando, que se fija para lo sucesivo en 120 € mensuales (con actualizaciones con el IPC cada primero de año), más el 50 % de los gastos extraordinarios, con efectos desde el mes siguiente a la notificación de la fecha de la presente resolución y hasta que el referido hijo no finalice su formación por causa que no le sea imputable; y ello sin especial declaración de condena respecto a las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :