Sentencia CIVIL Nº 1038/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 848/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2015/0004044
Recurso de Apelación 848/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 10/2015
APELANTE: D. Víctor
PROCURADOR: D. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ
APELADA: Dña. Isabel
PROCURADORA: Dña. MARÍA BLANCA FERNÁNDEZ DE LA CRUZ MARTÍN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
____________________________________________________
En Madrid, a 10 de diciembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 10/2015 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Víctor , representado por el Procurador don José Luis Pinto-Marabotto
Ruiz.
De la otra, como apelada, doña Isabel , representada por la Procuradora doña María Blanca Fernández
de la Cruz Martín.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de febrero de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Isabel contra Don Víctor , Debo acordar y acuerdo la disolución del vínculo matrimonial entre Doña Isabel y Don Víctor contraído el 9 de noviembre de 2000 Así como las siguientes medidas: Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, así como la guarda y custodia del menor cuando este salga del centro En cuanto al régimen de visitas: Mientras el menor esté en el Centro: en las salidas del menor, este podrá ver al padre, al menos un día, siendo la madre quien establezca los horarios y debiendo pernoctar el menor en el domicilio materno.

Cuando el menor ya no resida en el Centro y resida con la madre: En una primera fase: el menor podrá está con el padre un día a la semana, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, durante seis meses, siempre condicionado a que existan informes favorables de Servicios Sociales y del Psiquiatria tanto del padre como del menor. En caso que de esos informes durante seis meses sean favorables.

En una segunda fase: el menor podrá ver al padre fines de semana alternos sin pernocta desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, durante seis meses, si durante esos 6 meses los informes de Servicios Sociales y del Psiquiatria de ambos (tanto del padre como del menor) son favorables.

En una tercera fase: el menor podrá estar fines de semana alternos con pernocta, siempre condicionado a informes favorables de Servicios Sociales y del Psiquiatra tanto del padre como del menor.

Se fija una pensión de alimentos a favor del menor a cargo del padre de 180 euros mensuales, desde el momento que el menor resida con la madre, pagaderos por anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuentra que designe la Sra. Isabel . Dicha cantidad se actualizará anualmente según el ICP elaborado por el INE o índice que lo sustituya, procediendo la primera revisión el 1 de enero de 2018.

En cuanto a los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, incluido el tiempo que el menor esté residiendo en el Centro.

Firme que sea la presente resolución procédase a la anotación de la misma en el Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación.

Se apercibe a las partes que el incumplimiento de estas medidas puede dar lugar a responsabilidades penales e imposición de multas coercitivas o modificación del régimen de guarda y visitas y que la interposición de recurso de apelación no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Víctor , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Isabel y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Isabel interpuso demanda de divorcio contra D. Víctor , con quien había contraído matrimonio el NUM000 de 2000, habiendo nacido de esa unión un hijo, Sixto , el NUM001 de 2001. La demanda de divorcio solicitaba un régimen de guarda y custodia materna, con ejercicio exclusivo de la patria potestad por ella, y una pensión alimenticia a cargo del demandado de 250 € mensuales.

Don Víctor contestó a la demanda interpuesta solicitando que se estableciese un régimen de patria potestad compartida, un régimen de visitas normalizado y una pensión alimenticia a su cargo de 100 € mensuales.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 dicto sentencia el 20 de febrero de 2017 en la que se acordó la disolución del matrimonio estableciendo un régimen de guarda y custodia materna con ejercicio exclusivo de la patria potestad cuando el menor abandonase el centro en el que estaba ingresado, y dejaba el pertinente régimen de visitas una vez que residiese con la madre, así como una pensión alimenticia para entonces a cargo del progenitor paterno de 180 € mensuales.



SEGUNDO.- D. Víctor interpuso recurso de apelación contra esa sentencia reclamando, en primer lugar, el ejercicio compartido de la patria potestad al no existir razones que justificasen el ejercicio exclusivo por parte de la demandante. En segundo lugar, que se estableciese un régimen de visitas normalizado y, en tercer lugar, que se bajase el importe de la pensión alimenticia a la suma de 150 € mensuales.

Por el Ministerio Fiscal y por Dª Isabel se presentaron escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto en los que se reclamó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto tiene por objeto, en primer lugar, el pronunciamiento relativo al régimen de ejercicio exclusivo de patria potestad para la madre acordado en la sentencia. Pues bien, la patria potestad viene configurada en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 154 y siguientes C.C .), como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole habida de su unión, en situación de legal dependencia, en aras precisamente la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quienes han asumido la decisión de procrear un hijo, y ello mientras éste no se encuentre en condiciones, naturales y jurídicas, de valerse por sí mismo; y tal importantísima función en orden al cuidado y formación del menor se confía, en situaciones normales de convivencia de los progenitores, a ambos conjuntamente (artículos 154 y 156), no tanto de cara a consagrar, en tal punto, principios de igualdad de derechos de los mismos, sino, y fundamentalmente, con el fin de una mejor protección del prioritario interés del descendiente, en cuanto cualquier decisión de trascendencia para el mismo no podía ser adoptada unilateral y caprichosamente por uno solo de dichos ascendientes, debiendo, por el contrario, ser deliberada, sopesada y resuelta por ambos conjuntamente y, en defecto de acuerdo, por el Juez (párrafo segundo del artículo 156), lo que configura la trascendencia que el interés del hijo cobra para nuestro legislador, por encima inclusive de los de sus padres que deben subordinarse a aquél. Por ello, la privación de la patria potestad, o de su ejercicio, respecto de uno u otro de los progenitores ha de estar, incluso en situaciones de ruptura convivencial, basada en causas de suficiente gravedad, bien por impedir, de hecho, tal ejercicio, bien por afectar de forma grave al menor (artículo 170), al perjudicar seriamente su formación integral, con incumplimientos de entidad de los deberes que se entrelazan con los derechos definidores de la función regulada en el contexto de preceptos indicados.

Por lo cual, tal decisión, de enorme trascendencia y gravedad, ha de limitarse a supuestos de índole excepcional, basados además no en meras alegaciones afirmativas de una de las partes en contienda, sino en una sólida resultancia probatoria demostrativa, sin sombra de duda, del perjuicio que para el hijo implica el que uno de sus padres siga ostentando, conjuntamente con el otro, la referida potestad.

Así pues, debe valorarse si en el presente caso las circunstancias acreditadas justifican que sea la madre la que en exclusiva asuma el ejercicio de la patria potestad. La sentencia dictada señala que el progenitor paterno presenta una dependencia del alcohol, con un trastorno de personalidad y alimentario, con frecuentes recaídas, la última de ellas pocos meses antes de dictarse sentencia. Asimismo, se destacaba que el menor había tenido que ser ingresado en el centro DIRECCION001 de la Asociación DIRECCION002 de DIRECCION003 (Córdoba) por alteraciones de conducta y haberse iniciado en el consumo de sustancias tóxicas, tras presentar un comportamiento conflictivo con expulsiones del centro escolar y distintas implicaciones en conductas delictivas. Con tales antecedentes se entendía que debía ejercitarse de manera exclusiva la patria potestad por la parte demandante.

Sin embargo, de las actuaciones no se desprende la existencia de ningún episodio en el cual la actitud del padre haya podido interferir u obstaculizar en cualquier tipo de decisiones dentro de las facultades propias de la patria potestad en perjuicio del menor. Más bien al contrario, en todos los informes se destaca la preocupación constante del progenitor paterno por su hijo, las llamadas realizadas al centro en el que se encontraba internado, siempre dentro de los márgenes que le permitían en ese lugar, y su implicación personal y afectiva con el menor. Por parte de éste, también se ha evidenciado en todo momento un lazo afectivo incuestionable con su padre y una honda preocupación por su estado y sus constantes episodios de recaída en el consumo de alcohol, incluso llegando a auxiliarle en otros episodios más graves autolíticos.

Sobre la base de que la preocupación es evidente por parte de Don Víctor , como también lo es la existencia de fuertes lazos afectivos entre padre e hijo, aun en el limitado margen temporal que resta hasta que alcance la mayoría de edad, no se hallan motivos suficientes para separarle del ejercicio de la patria potestad. Sin la existencia de episodios de conflicto que hayan obligado a acudir al auxilio judicial a través del procedimiento previsto en el artículo 156 del Código Civil; sin una conducta que haya podido afectar de algún modo a la toma de decisiones propias del ejercicio de la patria potestad; y con una vinculación afectiva reconocida en todos los informes, tan solo sus constantes recaídas en el consumo alcohólico parecen motivar que se decida como opción más recomendable el ejercicio exclusivo por la progenitora materna. Sin embargo, consta que don Víctor ha sido tratado, que permaneció ingresado durante un año y el riesgo siempre latente de que pueda sufrir recaídas en el consumo alcohólico no debe de manera automática determinar que se le aleje de sus derechos parentales respecto de su hijo en atención a todas las circunstancias anteriormente expuestas, por lo que en este extremo debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto, acordándose que la patria potestad sea ejercida por ambos progenitores de forma conjunta.



CUARTO.- El segundo elemento cuestionado de la sentencia en el recurso de apelación se centra en el régimen de visitas. Pues bien, lo primero que debe destacarse es que la situación valorada en la sentencia era la de un menor ingresado en un centro como consecuencia de la conducta desordenada detectada y los conflictos surgidos en el centro escolar del que llegó a ser expulsado en diferentes ocasiones. El consumo de sustancias estupefacientes y las conductas delictivas, que llegaron a imposibilitar que la madre pudiese asumir con garantías la educación y cuidado del menor, terminaron desembocando en la resolución de la Comisión de Tutela del Menor por lo que se acordó la medida de guarda de Sixto (folio 153) y su posterior ingreso en el centro ya mencionado.

Los informes emitidos por quienes se están encargando del cuidado del menor (llegando a impedir el contacto telefónico al llamar en estado ebrio) y el informe pericial psicosocial (folio 479 y siguientes) coinciden en destacar que deben mantenerse los contactos entre padre e hijo, ante la incuestionable vinculación afectiva entre ambos, pero en un entorno siempre controlado, ya que debe vigilarse de manera estrecha esa relación ante el riesgo de nuevas recaídas en el consumo de alcohólico por parte del progenitor paterno. Es evidente que ese control resulta necesario y que en los escasos meses que restan hasta que el menor alcance la mayoría de edad debe prolongarse el controlado y limitado régimen de visitas recogido en la sentencia, que tan solo pretende proteger los intereses del menor y que en todo caso garantiza el recomendable contacto paterno filial que únicamente se limita en aras de garantizar que se lleve a cabo siempre en unas condiciones en las que el menor esté debidamente protegido. Por ello, no puede en este punto prosperar el recurso interpuesto.



QUINTO.- El último objeto del recurso de apelación hace referencia al importe de la pensión alimenticia.

Señala el apelante que es excesiva la cantidad recogida en la sentencia como importe de la pensión alimenticia con una suma de 180 € mensuales, considerando más idónea la de 150 € mensuales, apenas 30 € menos, y cuando consta en las actuaciones que sus ingresos ascienden a 1189,79 € en catorce pagas anuales.

Evidentemente, no es sólo que la rebaja pretendida sea exigua en relación a sus ingresos totales, sino que la suma de 180 € parece muy moderada en atención a los ingresos que él tiene, por lo que no puede estimarse la pretensión formulada. Por otra parte, y en cuanto al régimen de actualización, es evidente que lo habitual en este tipo de casos es vincular la actualización a la modificación de los precios y no al de las pensiones, aunque pudiera ser coincidente en un futuro, ya que se pretende proteger al menor y garantizar que sus necesidades básicas sean atendidas, lo que se consigue únicamente a través de una actualización vinculada con el índice real de los costes de la vida, independientemente de que pueda llegar a implicar un mayor grado de sacrificio en relación a los ingresos del progenitor paterno y que, en todo caso y llegada a esa circunstancia, representaría una cantidad mínima. En consecuencia, debe confirmarse también en este extremo de la resolución dictada en primera instancia.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto Ruiz, en nombre y representación de D. Víctor , contra la sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 10/2015, seguidos entre dicho litigante y Dª Isabel , bajo la representación procesal de la Procuradora Dª María Blanca Fernández de la Cruz Martínez, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de acordar que la patria potestad del menor sea ejercida de forma conjunta por ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Víctor el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0848 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe