Sentencia CIVIL Nº 1038/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1681/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 425 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1681 DE 2017.
SENTENCIA Nº 1038/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a cinco de diciembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas número 425 de 2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Cinco de Málaga, seguidos a instancia de Don Bruno representado en el recurso por la Procuradora Doña
María Encarnación Tinoco García y defendido por el Letrado Don David Armada Martín, contra Doña Flor
representada en el recurso por la Procuradora Doña Claudia Lilian Rodríguez Prieto y defendida por el Letrado
Don Juan Ruíz Nieto, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 en el juicio de Modificación de Medidas número 425 de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Estimar la demanda interpuesta por DON Bruno contra DOÑA Flor y en consecuencia debo modificar y modifico las medidas definitivas adoptadas en los autos de divorcio 206/2013, con efecto desde la fecha de esta sentencia, en los siguientes extremos: a) La guarda y custodia del hijo menor la ostentará el padre.

b) El régimen de estancias del menor con su madre será el que libremente acuerden entre ellos.

c) La vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Málaga se atribuye en uso exclusivo al actor y a su hijo menor, debiendo la demandada dejarla libre y expedita en el plazo de cinco días bajo apercibimiento de lanzamiento.

d) Se fija como pensión alimenticia en favor del hijo menor la cantidad mensual de 200 euros que deberá ingresar la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el padre designe. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Igualmente abonará la madre el 50 % los gastos extraordinarios que genere el menor tales como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Por sentencia de este mismo Juzgado del que dimanan las actuaciones de fecha 25 de junio de 2013 , se decretó el divorcio de los ahora litigantes y se establecieron como medidas definitivas, la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre, quedando éstos en el uso y disfrute de la vivienda conyugal, y fijándose un régimen de visitas al padre que venía obligado a pagar en concepto pensión alimenticia para los hijos 600 euros mensuales. Con fecha 16 de marzo de 2017 se interpone la demanda de modificación de medidas del procedimiento que ahora nos ocupa, en la que, ante el hecho de que los dos hijos mayores han alcanzado la mayoría de edad, y el tercero, que actualmente cuenta con 16 años de edad, lleva meses viviendo con el padre, solicita que se le atribuya al padre la guarda y custodia de ese único hijo menor de edad, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre, que será consensuado entre madre e hijo dada la edad de este último, que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda al padre por ser el que convive con el único hijo menor de edad, y que se establezca en favor del menor y a cargo de la madre una pensión de alimentos de 200 euros mensuales. Tramitado el procedimiento de modificación de medidas, se dicta Sentencia por el Juzgado por la que se estima íntegramente la demanda, llegando incluso a imponer las costas a la demandada, que se alza contra dicha resolución centrando su impugnación en el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho 2º apartado b) de la misma, en cuanto a la fijación de la pensión interesada en la cuantía de 200 euros mensuales, además de la expresa imposición de las costas por haberse entendido estimada la totalidad de las pretensiones de la parte actora, y que no sería así de estimarse la petición manifestada en su recurso, y que basa en el error en la valoración de la prueba, que ha considerado acreditados los hechos alegados por la parte actora en su demanda para su cuantificación, dada la incomparecencia de la demandada al acto de la vista, y concretamente que la demandada trabaja y percibe un salario, cuando lo cierto es que se encuentra en situación de desempleo, como ha quedado acreditado por su certificado de vida laboral que obra unido a las actuaciones, por lo que la cuantía de la pensión debe fijarse en el mínimo vital, que ha de ser inferior a la cuantía establecida en la Sentencia, debiéndose atender al carácter estacional del sector de la hostelería en el que trabaja la parte apelante, que entra y sale continuamente del mercado laboral..



SEGUNDO .- La sentencia de instancia establece pensión por alimentos a cargo de la madre y a favor del único de los tres hijos que aún es menor de edad, Florencio , en la cantidad de 200 euros mensuales, ' al considerarse acreditados los hechos alegados por la parte actora en su demanda para su cuantificación, dada la incomparecencia de la demandada a la vista ( artículo 770.3 de la LEC ) y concretamente que la demandada trabaja y percibe un salario.' Este pronunciamiento es objeto de recurso a fin de que en tal concepto se establezca en una cantidad que no concreta, remitiéndose a la expresión de 'mínimo vital' y añadiendo únicamente 'que ha de ser inferior a la cuantía establecida en la sentencia'. Constituye reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 ) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 ), siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante. Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser desestimado por las mismas razones contenidas en la sentencia de instancia, pues el artículo 770.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil efectivamente establece, una admisión de los hechos alegados por la parte que comparece para fundamentar su petición de carácter patrimonial, frente a la parte que no lo hace habiendo sido apercibida al efecto, sin que esta Sala aprecie error en su relación con el conjunto de la prueba, como es el interrogatorio de parte del demandado y la documental aportada, de la que resulta, como así lo entiende la Sentencia apelada, que la demandada trabaja asiduamente con una importante empresa hotelera aunque no lo haga de forma fija, y establecer menos de 200 euros mensuales para el hijo, como pretende la recurrente, determinaría no salvaguardar el mínimo vital del menor, debiendo recordarse que, con independencia de la cuantía de los ingresos del obligado al pago, en estos casos, la posible contradicción que pueda producirse entre los parámetros que señala el artículo 146 del Código Civil para cuantificar las pensiones (caudal y medios de quien la abona y necesidades de quien la recibe) ha de resolverse siempre a favor del alimentado, en primer lugar por la naturaleza jurídica de la pensión que deriva de la patria potestad y en segundo lugar porque de reducirse la pensión dejarían de cubrirse necesidades básicas del menor y, por tanto, se estarían incumpliendo las obligaciones inherentes a dicha institución (conforme a los artículos 110 y 154 del Código Civil ). En consecuencia, el recurso procede ser desestimado por los mismos razonamientos contenidos en la sentencia de instancia que ha establecido una pensión de alimentos proporcionada y adecuada a los ingresos que se han acreditado en las actuaciones de ambos progenitores, habiendo manifestado su conformidad con la cuantía de la pensión el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, en el que 'entiende inatacable la pensión establecida en virtud de la libre valoración de la prueba que corresponde al juzgador y las consecuencias de la incomparecencia de la demandada en la vista prevista por el legislador.'

TERCERO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Claudia Lilian Rodríguez Prieto en nombre y representación de Doña Flor , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 12 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 425 de 2017 , e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.