Sentencia CIVIL Nº 1038/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1454/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2017/0004082

Recurso de Apelación 1454/2018 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 386/2017

Apelante/Demandante:DON Genaro

Procuradora:Doña Rocío García Dorado

Apelada/Demandada:DOÑA Debora

Procuradora:Doña Sara Martín Moreno

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García

SENTENCIA Nº 1038/2019

Magistrados:

Dña. María Ángeles Velasco García

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

______________ __/

En Madrid, a 2 de diciembre de 2.019.0

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 386/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dº. Genaro, representado por la Procuradora Dª. Rocío García Dorado.

De otra como apelada, Dª. Debora, representada por la Procuradora Dª. Sara Martín Moreno.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 9 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA de modificación de medidas definitivas presentada por la representación procesal de D. Genaro modificando la Sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo dictada en fecha 5 de febrero de 2015 en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 290/2014 del presente Juzgado ampliando el régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio de forma que pueda disfrutar de la compañía de sus hijas los fines de semana alternos desde el viernes por la noche hasta el lunes por la mañana y los miércoles con pernocta en el domicilio paterno.

No ha lugar a especial pronunciamiento en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes procesales, al representante del Ministerio Fiscal.

Contra la presente sentencia que no es firme, cabe interponer el correspondiente Recurso de Apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así lo pronuncio, mando y firmo:'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Genaro, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Debora, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN QUE INTERPONE EL DEMANDANTE-APELANTE DON Genaro.

La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia ha solicitado la custodia compartida de las hijas menores, Gregoria, nacida el NUM000 de 2010 y Inmaculada, nacida el día NUM001 de 2012, por semanas alternas, y se deje sin efecto la pensión de alimentos fijada en sentencia de divorcio y subsidiariamente se amplíe el régimen de visitas acordado en el convenio regulador.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario han solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- GUARDA Y CUSTODIA DE LAS HIJAS MENORES Y RÉGIMEN DE RELACIÓN CON AMBOS PROGENITORES.

Por lo que se refiere a la modalidad de ejercicio de custodia se ha de destacar que, tras la ruptura matrimonial se firmó un convenio regulador, en fecha 24 de noviembre de 2014, en que se confirió la custodia de las dos menores a la madre y se estableció un régimen de visitas en el que se hacía constar textualmente: ' El deseo de los comparecientes es que la comunicación entre el padre y las hijas se lleve a cabo en la forma más amplia y flexible, atendiendo prioritariamente al interés de las menores, a las necesidades familiares y manteniendo en todo momento la más fluida comunicación entre todo el grupo familiar.'

Por ello, como marco mínimo, y en defecto de otros acuerdos, se estableció un régimen de visitas de fines de semana alternos, con dos días intersemanales la semana que padre no disfrute de la compañía de sus hijas el fin de semana y un día intersemanal la semana que el Sr. Genaro este en compañía de sus hijas el fin de semana.

El sistema se fue ampliando por acuerdos parciales de los litigantes, que durante bastante tiempo han mantenido una relación de colaboración propiciada por los dos, y ello hasta el año 2017, que se transformó tras la petición de la custodia compartida por el padre en una lucha por este sistema al que se opone frontalmente la madre por considerar que la compañera del padre y el mismo hablan mal de la madre a su s hijas.

Las posiciones de las partes en la presente litis, según se desprende de los escritos y de los interrogatorios, han sido contrarias.

La juzgadora a quo optó por seguir manteniendo la custodia a la madre, si bien en la sentencia se dice que cada uno de los dos progenitores dispone de las habilidades necesarias para el ejercicio de la guarda y custodia de forma individual, entiende que lo pactado en el convenio regulador se ha venido desarrollando con normalidad y fluidez siendo la progenitora flexible y permitiendo al progenitor paterno disfrutar de sus hijas fuera del mínimo judicialmente establecido en sentencia, entendiendo que no ha habido un cambio sustancial de las circunstancias. No obstante, tales consideraciones, la sentencia que atribuye a la madre la custodia establece un régimen de visitas y estancias de las menores con el padre ampliado, diciendo expresamente: Entiende la juzgadora que las menores tienen una edad que no exige rutinas y horarios tan estrictos como en el momento de firmarse el convenio regulador, lo que permite ampliar la relación la relación paterno filial en el sentido expuesto, máxime cuando ello resulta beneficioso para las niñas y no se acredita por la parte demandada que exista razón alguna para no hacerlo.

La doctrina ha destacado que el derecho a mantener una relación equitativa con los dos progenitores, crecer, y desarrollar la personalidad con el apoyo y contacto frecuente de ambos es un derecho del menor cuando los padres vivan separados, y ha de serle garantizado siempre que ello sea posible y que no se deparen perjuicios indirectos al niño.

Lo fundamental para el establecimiento de custodia es lo que resulte más beneficiosos para los hijos como ha destacado el TS en sus sentencias, entre otras, nº 323/2012, de 25 de mayo.

En el caso de autos las circunstancias objetivas en las que se desenvuelven las dos menores, interés fundamental de la presente litis, son: a) que el divorcio está consolidado y ambos progenitores han constituido un nuevo núcleo familiar estable; b) que ambos residen en un radio geográfico que es compatible con el ejercicio conjunto; c) los dos garantizan en similares condiciones el mantenimiento y desarrollo del entorno social, sanitario y educativo de las menores; d) a pesar del enfrentamiento entre ellos por la diferencia de criterio respecto al sistema de guarda, no existe prueba alguna de que se desvalorice ante las dos menores la figura del otro progenitor, a pesar de las manifestaciones vertidas por doña Debora en su interrogatorio, extremo que no ha sido acreditado; e) ambos progenitores tienen una flexibilidad horaria compatible con el cuidado de las menores; f). las menores acuden al centro escolar sito en la localidad de DIRECCION001 del Momento, próximo al domicilio de ambos progenitores, la madre vive en DIRECCION002 y el padre en DIRECCION003.

Se trata de dos menores, además, que cuentan con la fortuna de poder compartir también la relación con las dos ramas de su familia, lo que también es un factor importante a considerar respecto al interés las mismas.

No es comprensible que la actitud reticente a compartir la custodia de las hijas comunes cercene el derecho de estas a tener una relación igualitaria con ambos progenitores que, además, es preferida por el modelo legal, si no se justifica adecuadamente que ello comportaría graves perjuicios para las mismas.

De los interrogatorios de las partes en el acto de la vista, ha quedado plenamente acreditado que los dos progenitores disponen de habilidades y condiciones para atender a las menores, como muy dice la sentencia de instancia y han estado involucrados en los cuidados de las mismas en actitud positiva que prosiguió incluso tras la ruptura y ello hasta la presentación de la demanda de modificación de medidas. Por todo ello y, habida cuenta de la edad de las menores, es conveniente que se propicie y fortalezca un sistema de relaciones estable y equilibrado, tanto con el padre como con la madre y a pesar de las discrepancias que han existido, en últimos tiempos, entre ambos progenitores, ambos tienen la obligación legal, por la responsabilidad que les es exigible como padres, de consensuar lo que sea más beneficiosas para las dos menores, Gregoria y Inmaculada.

En base a lo analizado, el recurso del actor-recurrente ha de ser estimado, puesto que en este caso concurren las circunstancias de hecho que posibilitan un sistema de guarda compartida, con alternancia semanal, de viernes a la salida del colegio, hasta el viernes a la entrada del colegio. Adicionalmente se han de establecer contactos telefónicos o por vía telemática frecuentes, con lo que es plenamente factible que pueda consolidarse un sistema de rutinas que facilitará la organización de las actividades de cada uno de los litigantes en cada semana, así como de las propias hijas, pues no parece que objetivamente sea imposible que dos personas que han convivido como matrimonio, que después del divorcio han mantenido una buena y propicia relación y que comparten un sentido de la paternidad responsable, puedan implantar mecanismos de resolución de conflictos cuando se presentaren.

TERCERO.- MEDIDAS INHERENTES A LA CUSTODIA COMPARTIDA.-

El establecimiento de la guarda compartida implica revisar la contribución de ambos progenitores al sostenimiento de las necesidades de los hijos.

La obligación alimenticia corresponde a ambos progenitores al derivarse de la filiación constituye la obligación principal por encima de otras obligaciones económicas que se puedan contraer, y por ello llega incluso a tener rango constitucional ( art. 39 CE). La forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes. Comprende todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos, así como los gastos precisos para procurar su formación. La cuantía se determinará en proporción a las necesidades de los hijos y a los medios económicos y posibilidades de los progenitores.

En el presente caso, de una revisión de la prueba, se aprecia que ambos progenitores disponen de trabajo. La madre ha reconocido percibir 1.050 € mensuales netos por su trabajo, mientras que ha quedado acreditado que el padre trabaja como comercial y, que según la declaración de la renta del ejercicio 2016 percibió unos ingresos netos ascendentes a 12.530,17 euros, y según las nóminas aportadas junto con la demanda percibe unos ingresos ascendentes a 1.100,00 euros mensuales.

Las menores amenores acuden al Colegio de Educación Infantil, Primaria y Secundaria DIRECCION004, abonando por el comedor escolar la cuota mensual de 107,36 euros.

Atendiendo lo anterior, es razonable que ambos atiendan directamente los gastos de manutención, habitación y ocio de las menores cuando las tengan en su compañía, y respecto a los gastos escolares en sentido amplio (recibo mensual, matricula o reserva de plaza, cuotas de AMPA o similares, libros, material, escolar uniforme, ropa de deporte, excursiones, campamentos del colegio), serán abonados al 50% por ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios, es decir, aquellos que sean imprevisibles, necesarios y no periódicos se atenderán también al 50 %, y éstos (salvo cuando sean urgentes) así como los de naturaleza extraescolar o que puedan resultar convenientes pero no necesarios, se precisará consentimiento expreso previo o subsidiariamente, resolución judicial dirimente

CUARTO. -Estimado el recurso de apelación, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398 de la LEC, no procede hacer expresa condena en costas de las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por don Genaro contra la Sentencia dictada, en fecha 8 de febrero de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000, en autos de modificación de medidas seguidos bajo el nº 386/2017, entre dicho litigante y doña Debora, debemos revocar y revocamos la mentada resolución en el siguiente sentido:

1º.- Se establece el ejercicio de un sistema de custodia compartida semanal, teniendo lugar los cambios de dicha custodia los viernes a la salida del colegio hasta el viernes próximo a la entrada del colegio, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada.

2º.- Este régimen de estancias se alterará en los periodos vacacionales de Navidad y verano que establezca el centro escolar en el que las menores cursan sus estudios en los que estarán con cada progenitor la mitad de los mismos, correspondiendo el primer turno a la madre en los años impares y al padre en los pares.

El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés de las hijas menores puedan establecer las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés de las mismas.

Se impone a ambos progenitores la obligación de facilitar la comunicación telefónica o telemática con el otro progenitor, siempre que no alteren las horas de estudio ni de descanso de las menores, y a falta de acuerdo, en el periodo comprendido entre las 20:00 y las 21:00 horas.

3º.- Los gastos ordinarios de alimentación, vestido, parte proporcional de los suministros del hogar, ocio de las niñas serán sufragados por cada progenitor mientras esté en su compañía. Los gastos escolares en sentido amplio (recibo mensual, comedor escolar, matricula o reserva de plaza, cuotas de AMPA o similares, libros, material, escolar uniforme, ropa de deporte, excursiones, campamentos del colegio), serán abonados al 50% por ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios, es decir, aquellos que sean imprevisibles, necesarios y no periódicos se atenderán también al 50 %, y éstos (salvo cuando sean urgentes) así como los de naturaleza extraescolar o que puedan resultar convenientes, pero no necesarios, se precisará consentimiento expreso previo o subsidiariamente, resolución judicial dirimente

Sin expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1454-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe