Sentencia CIVIL Nº 1038/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1902/2018 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz

Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 864/2017

Rollo Apelación Civil nº : 1902/18

SENTENCIA Nº 1038/2020

En la ciudad de Cádiz, a catorce de octubre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio Contencioso seguidos con el nº 864 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1902 del año 2018, a instancia de D ª Daniela representada en esta alzada por D. Juan Manuel Gómez Castro y defendido por D. José Arellano Martínez-Aedo; frente a D. Efrain, representado por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez, y asistido por D ª María de la O Folgado Álvarez.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz con fecha 19 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez en nombre y representación de D. Efrain, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración; y dejando sin efecto la medida Tercera, apartados A) y B) acordadas en el Decreto de fecha 27 de enero de 2016 dictado en los autos seguidos ante este Juzgado bajo el nº 818/2015 por el que se decretaba la separación matrimonial de los litigantes; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D ª Daniela, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente, personadas las partes y admitida la prueba prueba propuesta considerada pertinente, se celebró vista el pasado 8 de octubre de 2020. Tras la cual se procedió a la deliberación, votación y fallo el mismo día, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la dirección jurídica de la Sra. Daniela la sentencia de instancia que extingue la pensión compensatoria y la pensión de alimentos de su hija Genoveva establecidas en el Decreto de fecha 27 de enero de 2016 recaído en los autos de separación de mutuo acuerdo 818/2015 por el que se estipulase:

'A) Pensión de alimentos.-

El esposo pasará a la Sra. Daniela en concepto de pensión de alimentos para las hijas del matrimonio el 20 % de los haberes líquidos que mensualmente perciba. Es decir, 10 % para cada hija.

Dicha pensión quedará suspendida en el supuesto de que alguna de las hijas del matrimonio obtenga un trabajo temporal remunerado, y quedará extinguida en el supuesto de que la contratación laboral sea indefinida.

En todo caso se presupone que las hijas del matrimonio, que se encuentran desempleadas en la actualidad, realizan una búsqueda activa de empleo y/o participan en cursos de formación para facilitar su incorporación a la vida laboral.

Asimismo los esposos contribuirán por partes iguales al pago de aquellos gastos extraordinarios de carácter médico, lectivo o similar de las hijas que puedan producirse en un futuro. El pago de tales gastos deberá ser consensuado por los progenitores.

B) Pensión compensatoria.-En atención a los 33 años de duración del matrimonio, la dedicación de la esposa al cuidado de la familia, su estado de salud y escasas probabilidades de obtener un empleo, se establece una pensión compensatoria vitalicia para la esposa consistente en el 40 % de los haberes líquidos que mensualmente perciba el esposo.'

Funda su escrito de recurso en primer lugar en un motivo de carácter procesal, al entender vulnerado el artículo 752.4º LEC en relación con el artículo 742.1º -que entendemos se refiere al artículo 752.1º LEC- y artículo 412 LEC, al modificar el objeto del procedimiento y generarle indefensión, el hecho de haber extinguido la pensión compensatoria por un motivo no expresamente invocado en el escrito de demanda y que fuera puesto de manifiesto ex novo en el acto de la vista.

La Sala estima con relación a la deslizada integración novedosa del objeto del procedimiento, que la misma no es tal. Pues, primero, el objeto del procedimiento con la demanda quedó absolutamente perfilado, al interesarse de forma meridiana la extinción de las medidas definitivas acordadas en el Decreto recaído en el ámbito del procedimiento de separación de mutuo acuerdo, contraídas a la extinción de la pensión compensatoria a favor de la ahora apelante y de la pensión de alimentos de sus dos hijas mayores de edad. Y, en segundo lugar, tampoco desde el punto de vista de la causa paetendipodemos atisbar la existencia de hechos novedosos puestos de manifiesto en la vista del juicio para fundar la extinción de la pensión compensatoria. Lo que a contrario sensu y bajo la premisa de tratarse de medidas de carácter esencialmente dispositivo permitiría la aplicación de lo prevenido en el artículo 752.4º LEC, sobre la imposibilidad de alegación de hechos nuevos y de introducir nueva prueba que los fundamente en cualquier estado del procedimiento. Y ello porque pese a lo escueto de la motivación de la extinción de la pensión compensatoria, la demanda sí determina cuál la causa de dejarla sin efecto -causa de pedir-, al referirse al hecho de hacer vida separada las partes, lo que entendido en un sentido amplio implica además de un móvil económico de presunta vida económica independiente, también la presunta convivencia more uxorio de las partes en los términos del artículo 101 CC. Luego, ninguna indefensión se genera a la parte demandada que al tiempo contaba con la mayor facilidad y disponibilidad probatoria para combatir la extinción por tal motivo.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso lo centra la dirección jurídica de la apelante en la errónea valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, ante el déficit probatorio que cabe predicar de las fotografías acompañadas en el acto de la vista y de la testifical de D ª Genoveva, hija común de las partes respecto de la que se pretende la extinción de la pensión de alimentos estipulada en el citado convenio regulador. Esgrime en el mismo sentido infracción en la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el particular, invocando la STS de 9 de febrero de 2012 y haciendo excelsa argumentación de por qué tal jurisprudencia no es aplicable al supuesto sometido a revisión.

Consagraba la indicada Sentencia de la Sala Primera del TS de 9 de febrero de 2012 las pautas y parámetros de lo que ha de entenderse vida marital a los efectos prevenidos en el artículo 101 CC. Y así decía en sus FJ º 4 º y 5º: Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión ' vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina ' vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.

QUINTO. De acuerdo con lo anterior, debemos entender que la convivencia de Dª Luz con una tercera persona durante un año y medio, que la propia implicada reconoció haberse producido y que la sentencia recurrida tiene por cierta, tuvo el carácter de ' vida marital' a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, de acuerdo con lo establecido en el Art. 101 CC . Y ello por las siguientes razones:

1ª La valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida admite que se produjo una relación sentimental de un año y medio de duración, que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares, siendo pública en actos sociales.

2ª Aunque al parecer no se produjo una convivencia continuada bajo el mismo techo, se habían producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, encuentros de manera pública en compañía del Sr. Jenaro en su vehículo y en diversos establecimientos hosteleros de la ciudad y sus alrededores.

3ª Estas relaciones tuvieron las características de permanencia: duraron un año y medio; fueron exclusivas mientras duraron, y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad, tal como se deduce de los hechos declarados probados y asumidos en la sentencia recurrida.

4ª Los hechos probados permiten aplicar la anterior interpretación de lo que debe entenderse por ' vida marital' en el Art. 101 CC .

5ª La extinción de la pensión por la causa del Art. 101.1 CC no puede considerase una sanción, sino simplemente el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo de una persona que no debe olvidarse, ya no tiene ningún deber de socorro para con su ex cónyuge, y que mantiene la obligación de la pensión únicamente si el divorcio ha producido un desequilibrio.

Sentada la jurisprudencia trascrita -que lo es también en resoluciones ulteriores como la STS de 28 de marzo de 2012- y en su concreta aplicación al supuesto sometido a revisión, a la luz de la prueba practicada no podemos compartir las conclusiones sostenidas por el Juez a quo. La Sala considera que la prueba practicada no permite patentizar la convivencia more uxorio en los términos exigidos por el artículo 101 CC. Y así siendo cierto que el testimonio de D ª Genoveva, hija común de ambas partes, pone de manifiesto el conocimiento de la relación de su madre con tercero durante un período aproximado de dos años a la fecha de la vista, no lo es menos que dicha declaración no se seguida de mayor indagación y unida a la constatación de la publicidad de la relación en redes sociales -los días 20 y 31 de octubre de 2016-, no permite adverar que exista una relación asimilable a la conyugal para dar por extinguida la pensión compensatoria en su día pactada. En tal sentido se desconoce si la convivencia de D ª Daniela y D. Efrain fue más o menos continuada o se produjo en espacios que aunque limitados en el tiempo determinaran una relación estable de pareja. Además se desconoce si dicha relación es o no exclusiva, así como si además de la hija de las partes es conocida por el entorno social y resto de familiares, más allá del conocimiento público que pudieran comportar las dos publicaciones del mes de octubre de 2016.

Por último, y en lo que respecta a la existencia de circunstancias que motivaran la reducción de la pensión compensatoria -petición que se efectúa con carácter subsidiario en el acto de la vista- no entendemos sean concurrentes en el supuesto sometido a revisión, donde pese a las enfermedades que padecen y justifican una y otra parte ello no determina la posibilidad de modulación, al no acreditarse que los mayores gastos médicos que comporte el tratamiento del trastorno mental del Sr. Efrain no se hallen cubiertos por el sistema de Seguridad Social o seguro privado en aras a reducir los pagos que voluntariamente asumió al tiempo de pactar las medidas definitivas en el ámbito del procedimiento de separación.

En su consecuencia, con confirmación del motivo del recurso, procede revocar la sentencia de instancia declarando la vigencia desde la fecha de la presente sentencia ( artículo 774.5º LEC) de la pensión compensatoria recogida en Decreto de fecha 27 de enero de 2016.

TERCERO.-El tercer y último motivo del recurso lo centra la dirección jurídica de la apelante en el error en la valoración de la prueba determinante de la eliminación de la pensión de alimentos, al entender que la sentencia obvia valorar los términos del Decreto que homologa el convenio regulador suscrito por las partes, y que hacía depender el pago de la pensión de alimentos a favor de sus hijas de la temporalidad del trabajo -determinante de suspensión del pago- o del trabajo por tiempo indefinido -determinante de la extinción de la pensión de alimentos-.

Distinta suerte debe correr el motivo del recurso, pues la Sala comparte en su plenitud los argumentos utilizados por el Juez a quo para dar por extinguida la pensión de alimentos a favor de D ª Genoveva, que en la actualidad cuenta con 28 años de edad. Así, pese al principio de la libertad de pactos y de la obligatoriedad de lo pactado ( artículos 1255 y 1091 CC) que cabe predicar de los convenios reguladores judicialmente homologados, los mismos deben ser objeto de interpretación razonable para no contrariar ni la ley ni el propio orden público. La Sala considera que la interpretación del convenio dada por la parte apelante, permitiría llegar a conclusiones del todo punto ilógicas y contrarias a la propia esencia de la pensión de alimentos en situaciones de crisis familiar ( artículos 91 y ss CC), hasta el extremo de soslayar ésta el sentido de su fijación y adentrarnos en un marco legal distinto, el del derecho de alimentos de los artículos 142 y ss CC; lo que permitiría prolongar de forma indefinida la paccionada pensión alimenticia. Y es que no encontrándonos ante una situación de parasitismo social, pues D ª Genoveva ha revelado actitud y aptitud en su formación profesional y su 'lucha' por incorporarse al mercado laboral, lo cierto es que tanto su edad, su formación profesional y sus posibilidades de incorporación al mundo laboral demostrada en períodos ciertamente prolongados -como el período de prácticas durante el último año que fuera objeto de valoración en el acto de la vista-, exigen interpretar el convenio en términos razonables y acordes con la ratio legisde los artículos 91 y 93 CC. La razón de ser de la norma no es otra que la fijación de la pensión alimenticia por razón de crisis matrimonial con fundamento en el principio de solidaridad familiar que impone a los padres el deber de atender a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio para aquellos supuestos en que su beneficiario -también el mayor de edad- no es capaz de acceder por sus propios medios o recursos al mercado laboral, necesitando en todo caso del auxilio de sus progenitores para así procurárselos y atender a su propia subsistencia y cuidados. Lo que entendemos es incompatible con los supuestos como el presente en que se acredita sobradamente formación profesional y capacidad para el ejercicio de profesión, sin perjuicio del derecho de alimentos entre parientes que siempre asistiría a D ª Genoveva ex artículos 142 y ss CC. Además, y no menos importante, debemos interpretar las normas y el propio convenio traído como fundamento del motivo del recurso conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados ( artículo 3.1º CC), enmarcándolos en las vicisitudes y circunstancias de un mercado laboral en que son de sobra conocidas las altas tasas de desempleo así como la práctica de un empleo precario, temporal y mal remunerado, sobre todo en el ámbito de sectores de población que principian su andadura en el mercado de trabajo. Por cuanto antecede procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en tal extremo.

CUARTO.-Dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D ª Daniela, revocamos parcialmentela sentencia de instancia en los siguientes términos, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia relativo a la extinción de la pensión compensatoria y DECLARAMOS que dicha pensión deberá seguir abonándose desde la fecha del dictado de la presente resolución judicial en los términos fijados por el Decreto de fecha 27 de enero de 2016 recaído en los autos de separación de mutuo acuerdo 818/2015. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin que haya lugar a la imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.