Sentencia CIVIL Nº 1039/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 858/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2013/0000596
Recurso de Apelación 858/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 912/2015
APELANTE: D. Luis Miguel
PROCURADOR: D. JORGE LAGUNA ALONSO
APELADA: Dña. Belinda
PROCURADORA: Dña. LINA MARÍA ESTEBAN SÁNCHEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
____________________________________________________
En Madrid, a 10 de diciembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los
autos sobre modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 912/2015, ante el Juzgado Mixto nº 7 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Luis Miguel , representado por el Procurador don Jorge Laguna Alonso.
De otra, como apelada, doña Belinda , representada por la Procuradora doña Lina María Esteban
Sánchez.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de octubre de 2016, por el Juzgado Mixto nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 180/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Luis Miguel contra Dña Belinda , sin hacer imposición de costas.

Asi lo acuerdo y firmo Contra la presente cabe recurso de apelación en el plazo de 20 días desde su notificación'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Luis Miguel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Belinda , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 3 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Luis Miguel interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de DIRECCION000 contra Dª Belinda instando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por ese juzgado el 12 de mayo de 2014, que aprobaba el convenio regulador suscrito por ambas partes el 1 de octubre de 2013 respecto de las menores Herminia y Matilde , nacidas el NUM000 de 2008 y el NUM001 de 2011, respectivamente. El convenio entonces suscrito incluía un régimen de guarda y custodia materna, atribuyendo a la madre e hijas el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 NUM002 de la localidad de DIRECCION001 , propiedad privativa de don Luis Miguel , obligándose el padre a abonar la suma en concepto de pensión alimenticia de 315 € mensuales por cada una de las dos hijas, así como los gastos que se generasen por matrícula, libros y material escolar en un 70%.

La demanda solicitaba que se estableciese un régimen de guarda y custodia paterna, con el correspondiente régimen de visitas, que se le atribuyese al demandante junto con sus hijas el uso de la vivienda familiar y se fijase una pensión alimenticia a cargo de la demandada de 100 € mensuales por cada hija. Subsidiariamente, se solicitaba un régimen de guarda y custodia compartida, con alternancia mensual, el correspondiente régimen de visitas, debiendo asumir cada uno los gastos de las menores cuando estuviesen en su compañía y abonando cada uno también 50 € por hija para atender los gastos habituales. Finalmente, respecto del domicilio familiar, se instaba que fuese atribuido a las hijas en los meses en que residiese en con su padre, mientras que cuando lo hicieran con su madre deberían hacerlo siempre en cualquier domicilio fijado por está en la localidad de DIRECCION001 .

Dª Belinda contestó a la demanda interpuesta solicitando su integra desestimación por considerar que no se había producido modificación alguna de las circunstancias existentes y que determinaron el contenido de las medidas pactadas en el convenio regulador.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de DIRECCION000 dictó sentencia el día 10 de octubre de 2016 que desestimó la demanda en su integridad, manteniendo la totalidad de medidas fijadas en la sentencia de divorcio, sin hacer pronunciamiento en costas.



SEGUNDO.- Don Luis Miguel interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando, en primer lugar, que se había vulnerado lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española al haberse denegado la principal prueba propuesta destinada a acreditar cuál era el interés de los menores. En segundo lugar, se alegaba vulneración de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil al rechazar el régimen de custodia compartida, siendo este el más idóneo para facilitar la relación paterno filial, sin que se hubiese tenido en cuenta la disponibilidad del padre para ocuparse de sus hijas. En tercer lugar, se alegaba incongruencia omisiva al no haberse efectuado pronunciamiento alguno en relación a la petición de dejar sin efecto el apartado séptimo del convenio regulador que reconocía a la parte contraria la capacidad de fijar su residencia junto con las menores fuera de España, así como poder viajar la demandada junto con sus hijas al extranjero, concediendo en tal sentido autorización expresa.

La parte apelada impugnó el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la resolución dictada, al igual que el Ministerio Fiscal, que en informe de 13 de julio de 2017 interesó la desestimación integra del recurso.



TERCERO.- El primer motivo de impugnación del recurso se centraba en la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y, más concretamente, en la vulneración del principio de protección del menor al no haberse practicado la prueba pericial psicosocial. Sin perjuicio de las consideraciones que ya se reflejaron al rechazar recibimiento a prueba en esta segunda instancia en los autos dictados por este Tribunal el 30 de noviembre de 2017 y el 16 de enero de 2018, debe destacarse que la necesidad de practicar determinados medios de prueba, concretamente en este caso el informe psicosocial, está directamente relacionada con el objeto de la controversia y el planteamiento de la litis por las partes en sus respectivos escritos rectores.

Desde ese punto de vista, y entrando así ya necesariamente en el fondo del recurso, ha de tenerse en cuenta que el procedimiento de modificación de medidas nunca puede tener una naturaleza revisora de las decisiones adoptadas cuando las partes suscribieron un convenio regulador, sino que ha de aportar nuevos hechos que impliquen una modificación sustancial de las circunstancias que entonces se ponderaron, al punto de que aconseje una modificación de las medidas, siempre teniendo presente que ha de protegerse prioritariamente el interés de las dos menores afectadas. Por ello, lo que debía acreditarse es que se había producido un cambio sustancial de las circunstancias que obligaba a modificar las medidas que fueron por ellos convenidas cuando se pactaron las condiciones del divorcio en el convenio aprobado en sentencia de 12 de mayo de 2014.

La demanda de modificación de medidas se interpone apenas año y medio después y la premisa básica de la que debe partirse es que ha de justificarse la alteración imprevisible, permanente, relevante y sustancial que justifique la modificación pretendida. Sobre tales premisas, lo cierto es que en la demanda se introducen toda una serie de alegaciones, en muchos casos valoraciones unilaterales, por parte del demandante, muy alejadas de lo que deberían considerarse hechos nuevos sometidos a consideración del tribunal para modificar las medidas entonces pactadas.

En efecto, se alude, en primer lugar, a la existencia de prácticas de santería que ni han quedado acreditadas, siendo expresamente negadas de contrario, ni se ha justificado exactamente en qué consisten, o de qué están perjudicando los intereses de las menores afectadas. En segundo lugar, se ha aludido a un periodo en que la parte demandada se ausentó de DIRECCION001 , para trasladarse a otra localidad, siguiendo el destino laboral de su pareja. Lo cierto es que en ningún caso impidió esa circunstancia a la parte demandante aceptar a su vuelta en documento suscrito por ambos el 23 de enero de 2015 que volviese a hacer uso de la vivienda familiar, manteniendo el régimen de custodia, pues es evidente que en ese documento se está implícitamente aceptando que se mantiene la situación de custodia y que las dos menores permanecieran con su madre. Por ello, no puede cuestionarse ahora la decisión materna de trasladar su domicilio a otra localidad buscando un mejor futuro profesional para su pareja cuando después de haber sucedido estos hechos él siguió asumiendo el régimen de custodia materna. Seguidamente se alude a una serie de circunstancias relativas a la actividad laboral de la apelada y sus horarios de trabajo. Evidentemente, no sólo no queda acreditado que su situación laboral haya provocado un empeoramiento de las circunstancias que se tuvieron en consideración por ellos al pactar un régimen de custodia materna, sino que, más bien al contrario, parece que tiene un horario más idóneo para poder atender a sus hijas y, en todo caso, ha de disponer de los apoyos familiares, como ocurre en cualquier entorno familiar, y como también le sucedería al demandante, teniendo en cuenta sus horarios laborales con guardias de 24 horas cada cinco días, que obligarían a recurrir a terceras personas para dar cobertura en las fechas en que él esté ausente. En cualquier caso, las necesidades laborales de ambos y la necesidad eventual de apoyos familiares no descarta a ninguno de los dos para el correcto ejercicio de los deberes que les corresponden para con sus hijas y, en ningún caso implicarían una modificación de circunstancias que pueda ser tenida en consideración para estimar la demanda interpuesta.

En definitiva, todo el conjunto de alegaciones reflejadas en la demanda y en el recurso parecen centrarse en la figura de la nueva pareja de la apelada como elemento esencial que determinaría la modificación de las medidas, siendo lo cierto que esa circunstancia no solamente no es imprevisible, sino que tampoco se ha justificado que pueda estar afectando o perjudicando de algún modo a las dos menores. Se mencionan enfrentamientos entre la abuela y la nueva pareja, o como esto puede llegar a afectar a las niñas, pero no se despliega ningún tipo de actividad probatoria encaminada a probar esa circunstancia.

En todo caso, no se ha probado un solo hecho que pudiera determinar la modificación de las circunstancias ponderadas por las partes, por lo que desde ese punto de vista no puede prosperar el recurso interpuesto, pues ni existe vulneración del artículo 24, en lo que se refiere a la práctica de la prueba, ni tampoco en cuanto al régimen de custodia, sea paterna o compartida, pues en ambos casos se entiende que la premisa necesaria para que pueda modificarse el régimen de custodia respecto de lo que por ambos fue convenido con la firma del convenio regulador ha de ser precisamente que se hayan visto alteradas las circunstancias, elemento esencial que en este caso no se ha cumplido y que imposibilita la estimación del recurso en este punto.



CUARTO.- El recurso de apelación alude, por último, a una incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la petición formulada en relación a la supresión de la cláusula séptima del convenio. Lo cierto es que la demanda adolecía de cierta confusión al no reflejar en el suplico exactamente la petición formulada remitiéndose a las consideraciones introducidas en la fundamentación jurídica entre las cuales, efectivamente, se aludía a la supresión de toda una serie de medidas pero, nuevamente, hemos de dar por reproducidas la totalidad de consideraciones anteriormente expuestas en el sentido de que no se ha acreditado ningún tipo de alteración en las circunstancias que pudieran justificar la estimación de la medida pretendida.

En efecto, las partes pactaron en el convenio regulador la capacidad de decisión por parte de la apelada en cuanto a fijar su residencia en otro lugar o viajar al extranjero acompañada por sus hijas sin necesidad de autorización paterna. No se ha concretado un solo motivo que pudiera indicar un cambio de las circunstancias para dejar sin efecto la medida que libremente ambas partes pactaron. No se justifica un solo episodio de la apelada respecto a sus hijas en el que haya obstaculizado las visitas o el ejercicio de la patria potestad, no sé señala en base a qué hechos o circunstancias podría resultar necesario dejar sin efecto la medida que ambos pactaron, y, tal y como señaló el Ministerio Fiscal, no se ha acreditado una situación de riesgo o la necesidad de adopción medidas en interés de los menores.

En suma, parece que el demandante haya cambiado su criterio en relación a ese aspecto, pero sin acreditar una modificación de circunstancias, elemento esencial y determinante para que pudiera prosperar el recurso en este aspecto, por lo que no procedería en ningún caso la adopción de una medida como la solicitada, especialmente, como ya se ha indicado, si tenemos en cuenta que existe un pacto entre aspecto dentro del convenio. Por ello, debe ser íntegramente confirmada la sentencia apelada, que en definitiva desestimó la pretensión de modificar también esa medida, sin perjuicio de que se incorporen los anteriores argumentos o razonamientos que avalan la resolución adoptada.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de D. Luis Miguel , contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 , en autos nº 912/2015, en los que fueron partes el apelante y Dª Belinda , representada por la Procuradora Dª Lina María Esteban Sánchez, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0858 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe