Sentencia CIVIL Nº 1039/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1446/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0148730
Recurso de Apelación 1446/2018 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 18/2016
Apelante/Demandada: DOÑA Maite
Procurador: Don José Pedro Vila Rodríguez
Apelado/Demandante: DON Florencio
Procuradora: Doña María Esmeralda González García del Rio
Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García
SENTENCIA Nº 1039/2019
Magistrados:
Dña. María Ángeles Velasco García
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
________________ ______________ /
En Madrid, a 2 de diciembre de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de apelación,
los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº18/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la
Mujer nº 9 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dª. Maite , representada por el Procurador Dº. José Pedro Vila Rodríguez.
De otra como apelado, Dº. Florencio , representado por la Procuradora Dª. María Esmeralda González García
del Río.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de marzo de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando, en esencia, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña.

ESMERALDA GONZÁLEZ GARCÍA DEL RÍO, en nombre y representación de D. Florencio , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Florencio y Dña. Maite quienes contrajeron matrimonio en Madrid el día 27 de octubre de 1990, así como la disolución de la sociedad de gananciales, y sin hacerse expresa condena en costas, se acuerdan las siguientes medidas: Primera.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Segunda.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Tercera.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor habido de la relación matrimonial, Nemesio , nacido en Madrid el NUM000 de 2001, a su padre, D. Florencio , siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

Cuarta.- En atención a la edad del menor, el mismo podrá permanecer en compañía de su madre y comunicar con la misma en la forma y frecuencia que el mismo desee.

Quinta.- En concepto de alimentos en favor del hijo menor, la madre, abonará la cantidad de 150 euros mensuales, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe el padre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica.

Sexta.- Salvo pacto en contrario, se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 Nº NUM001 de Madrid, así como el ajuar doméstico existente en el mismo, previo inventario, al hijo menor y al padre en cuya compañía queda. Para llevar efecto tal medida, la Sra. Maite , deberá abandonar el domicilio familiar en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de la presente resolución, autorizándola expresamente a sacar del mismo sus enseres exclusivamente personales y, en su caso, profesionales.

La presente sentencia es apelable en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial, si bien, dicho recurso, no suspenderá la eficacia de las medidas en ésta acordadas.

Una vez firme la presente resolución o, en su caso, el pronunciamiento sobre el divorcio si la impugnación de la sentencia no le afectare, líbrese exhorto, con testimonio de la misma al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio para su anotación marginal.

Firme la presente resolución, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de la sociedad de gananciales conforme al procedimiento establecido en el artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Maite , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº.

Florencio , así como el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de noviembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que decreta el divorcio de las partes, don Florencio y doña Maite , con la adopción de una serie de medidas que han de regir la nueva situación familiar, recurre en apelación la representación procesal de doña Maite , solicitando se declare la nulidad de la sentencia por no haber resuelto la juzgadora a quo todos los puntos sometidos a debate, concretamente de la pensión compensatoria solicitada por la parte demandada-apelante en su escrito de demanda reconvencional y, subsidiariamente se revoque la sentencia y se dicte otra acordando una custodia materna con los pedimentos inherentes a dicho pronunciamiento. La parte demandada se opone al recurso de apelación, así como el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación integra de la sentencia.

Doña Maite y don Florencio contrajeron matrimonio el 27 de octubre de 1990. Fruto de dicho matrimonio han nacido dos hijos: Luis Pablo ( NUM002 de 1994) y Nemesio ( NUM000 de 2001).

Como puede observarse ambos hijos han alcanzado la mayoría de edad, por lo que la representación procesal de doña Maite presenta escrito en esta Sección 22ª, en fecha 9 de octubre de 2019, haciendo saber que el hijo que era menor en el curso de las actuaciones ha alcanzado la mayoría de edad, concretamente el día 9 de septiembre de 2019. Por todo ello, no procede entrar al estudio de la guarda y custodia del menor, pretensión principal de la litis.



SEGUNDO.- HECHOS A TOMAR EN CONSIDERACIÓN.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.- INCONGRUENCIA OMISIVA.

El pedimento inicial del escrito de recurso de apelación, formulado por la representación de doña Maite , se refiere a la solicitud de declaración de nulidad de la sentencia de instancia, por lo que considera absoluta incongruencia omisiva, en tanto que no resuelve las medidas que se solicitaron en la reconvención admitida, a saber, fijar a su favor una pensión compensatoria a su favor de 200,00 euros mensuales.

Hemos de significar que para la admisibilidad de un recurso fundado en la incongruencia omisiva, es preciso articular previamente la petición de complemento de sentencia, para de esa manera suplir las omisiones que en la sentencia se hubieren producido como consecuencia de la omisión manifiesta sobre pronunciamientos efectuados por las partes (entre otras: STS 16 noviembre de 2010, 16 de diciembre de 2008, 14 marzo 2012, 12 febrero 2013 y 6 junio 2014), así pues para denunciar la falta de exhaustividad de una sentencia, denominación que la vigente LEC da a la antes llamada incongruencia omisiva, según el art. 218 de la LEC, es preciso que previamente se haya denunciado el defecto y puesto remedio mediante el denominado complemento de sentencia que regula el art. 215 de la meritada Ley.

En definitiva, como quiera que la parte demandada, ahora apelante no solicitó el complemento de la sentencia, no procede la postulada nulidad de actuaciones.



TERCERO.- PENSIÓN COMPENSATORIA. - La finalidad actual de la pensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Debemos presumir que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar para procurarse recursos propios que permitan una vida digna sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión compensatoria tiende a compensar la diferencia en las condiciones de vida entre ambos cónyuges propiciados por el divorcio y ello por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y así poder restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio. Dicha pensión no tiene carácter indemnizatorio por el pasado, sino que constituye una colaboración de cara a futuro, si bien se tiene en cuenta que la situación del pasado ha determinado un presente con menos posibilidades que el que tendrían ambos cónyuges si continuaran juntos, pero por ello, es de naturaleza temporal y el plazo debe establecerse tras una prospección de las oportunidades de readaptación de las necesidades a las posibilidades propias.

La pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o el divorcio, ni un mecanismo igualitario de economías dispares, o un derecho absoluto e ilimitado en el tiempo.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y de otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus capacidades para generar recursos económicos.

Del bagaje probatorio obrante en autos, se acredita que don Florencio trabaja en Telefónica, cuenta con unos ingresos ascendentes a 2.150,00 euros mensuales; la esposa trabaja como auxiliar de farmacia, habiendo trabajado durante el matrimonio, percibiendo ingresos, que no han quedado acreditados, toda vez que ni tan siquiera se formula en el interrogatorio por ninguna de las partes pregunta alguna para esclarecer dicho extremo, no habiéndose aportado a autos declaración de la renta ni información del Punto Neutro Judicial de doña Maite , no obstante manifestó su dirección Letrada que ascienden a unos 650,00 euros mensuales, extremo que se pone en duda, ya que es inferior al salario mínimo interprofesional.

Por todo lo expuesto, no procede la concesión de la pensión compensatoria solicitada por doña Maite .



CUARTO.- VIVIENDA FAMILIAR.- Mediante los escritos de demanda y contestación, ambas partes supeditaban la asignación del uso del domicilio familiar al régimen de custodia del hijo común, entonces menor de edad, en estricta y obligada aplicación al caso de las previsiones al efecto contenidas en el artículo 96, párrafo primero, del Código Civil.

Pero es lo cierto que el referido descendiente alcanzó la mayoría de edad en el curso ulterior del procedimiento, por lo que debe traerse al supuesto analizado la doctrina jurisprudencial que declara que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor de edad queda desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar, por lo que, en tal coyuntura, la subsistencia de la necesidad de habitación no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del hijo mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del Código Civil. Ningún hijo/a mayor de edad tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En estos supuestos, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 del Código, según el cual: ' No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

A tenor de lo expuesto, no procede acogerse el motivo que formula la parte apelante, en cuanto a la atribución del uso de manera indefinida de un derecho que, salvo acuerdo expreso de las partes, no tiene, en ninguna de las alternativas contempladas en el citado artículo 96, un carácter indefinido y que implica una limitación del derecho de propiedad que a ambas partes corresponde por igual; ello obliga a los Tribunales, en casos como el presente, a establecer un concreto límite temporal, y esta Sala, considera que en la actualidad debe atribuirse al esposo, con quien además, conviven los hijos mayores de edad dependientes económicamente y ello hasta el 30 de junio de 2020, que ha finalizado el curso académico de los hijos, y si llegada dicha fecha no se hubiere procedido a la liquidación se atribuirá con carácter simultaneo y alternativo, por periodos de un año, a cada uno de los cónyuges, comenzando por doña Maite hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial.



QUINTO.- COSTAS Estimándose parcialmente el recurso formulado por doña Maite no procede hacer expresa condena en costas generadas en la presente alzada, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Maite contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de marzo de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 18/16, entre dicha litigante y don Florencio , debemos revocar y revocamos parcialmente la mentada resolución en el siguiente sentido: Se mantiene la atribución del uso del domicilio familiar a don Florencio y ello hasta el 30 de junio de 2020, que ha finalizado el curso académico de los hijos, y si llegada dicha fecha no se hubiere procedido a la liquidación se atribuirá con carácter simultaneo y alternativo, por periodos de un año, a cada uno de los cónyuges, comenzando por doña Maite hasta la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial.

Sin expresa condena de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1446-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe