Sentencia CIVIL Nº 1039/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 515/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. .................................. 515/2020.-
Juzg. 1ª Inst. Núm...................1 de DIRECCION000 .-
M. Medidas S. Contencioso Núm... 378/2019.-
SENTENCIA NÚM. 1039
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de octubre de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 515 de 2020, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el Procedimiento Modificación de Medidas
Supuesto Contencioso Núm. 378/2019, en el que han actuado, como apelante Victorio , representado por el
Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Puerta; y como apelado, Consuelo representado por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Sánchez Bartolomé.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 2 de marzo de 2020, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que desestimando la demanda formulada por don Victorio contra doña Consuelo , declaro no haber lugar a la modificación de medidas interesada.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Victorio , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia que desestimó una demanda de modificación de medidas de divorcio por la que se pretendía por el padre demandante la elevación de la pensión de alimentos del hijo, ya mayor de edad, cuya custodia le fue atribuida en sentencia, de los 200 € fijados en apelación por esta Sala en el proceso de divorcio a 400 € mensuales, por entender que sus necesidades económicas se habían incrementado y en segundo lugar pretendía el cambio de administrador del plan de estudios constituido por ambos progenitores, actor y demandada, en favor de los hijos, con la finalidad de sufragar gastos de estudios universitarios o de especialización, plan que hasta ahora administra la madre Dª.

Consuelo , pretendiendo que la administración recaiga sobre el propio hijo al ser ya mayor de edad o sobre su padre el demandante.

Comenzaremos por esta segunda cuestión, que no requiere de un examen muy pormenorizado acerca de la mejor o peor manera de llevar a cabo la administración de dicho plan por la demandada, toda vez que se trata de una cuestión que no aparece recogida en la sentencia de divorcio, por lo que difícilmente puede ser modificada en este procedimiento, que tiene como base imprescindible el fallo del procedimiento anterior. Y no aparece recogida en la sentencia de divorcio porque la parte hoy recurrente nada solicitó en dicho procedimiento por vía de acción o de reconvención, en relación con la administración del plan de estudios de los hijos por lo que difícilmente podría recogerlo la sentencia y difícilmente puede modificarse tal medida no aprobada. El plan de estudios es muy anterior a la demanda de divorcio y se establece por común acuerdo de los cónyuges antes de la crisis del matrimonio, designando al parecer como administradora ante la entidad bancaria gestora del plan, a la esposa, sin que ninguno de ellos introduzca esa cuestión en el pleito principal, la cual por ello no ha sido objeto de debate contradictorio ni de resolución judicial alguna susceptible de ser modificada.

El art 775 de la LEC es claro al respecto: el objeto del procedimiento es modificar las medidas definitivas aprobadas de común acuerdo ( art 777) o de modo contencioso ( art 770) en un procedimiento anterior. Ello no es sino desarrollo procesal de lo establecido en el art 91 del Código Civil, que con claridad se refiere a la modificación, cuando se alteren las circunstancias, de las medidas determinadas en las sentencias de nulidad, separación y divorcio o en ejecución de las mismas en relación con los hijos, vivienda, cargas del matrimonio etc. Se trata así de modificar una sentencia determinada y los pronunciamientos que en ella se hicieron, y pese a que el recurrente entiende que es suficiente que en la sentencia de divorcio y en la de apelación de la Audiencia se mencione la existencia de un plan de estudios, dicha mención lo es precisamente para dejar al margen de la sentencia toda decisión sobre los gastos derivados de los estudios, precisamente porque ambos hijos cuentan con un plan de estudios al efecto, y la sentencia no entra a decidir (porque las partes no lo solicitaron) acerca de quien ha de administrar el mismo.

Como decimos, el pronunciamiento de la sentencia que puede ser objeto de modificación y por tanto constituye el antecedente necesario del procedimiento que nos ocupa es el que se contiene en el fallo o parte dispositiva de la misma, y así como no se puede pretender recurrir de una sentencia las menciones o los comentarios 'obiter dicta' sino los pronunciamientos del fallo, de igual modo es conceptualmente imposible la modificación judicial de una medida inexistente o al menos no aprobada en el procedimiento cuya modificación se insta por cambio de circunstancias. Examinadas las numerosísimas sentencias dictadas por esta misma Audiencia en materia de modificación de medidas del art 775 de la LEC, no hallamos ninguna en que se entre a conocer de la modificación de una medida que no fue adoptada en el fallo de la sentencia antecedente o en ejecución de la misma.

El segundo motivo de recurso, por tanto, se rechaza sin necesidad de entrar a examinar el fondo del asunto, es decir, si la esposa ha detraído o no indebidamente cantidades del fondo de estudios del hijo para aplicarlas a los estudios universitarios de la hija o a otras necesidades, como por otro lado ella misma reconoce.



SEGUNDO: En relación con la cuantía de la pensión atribuida al hijo que convive con el padre, se fijó en 200 € por esta misma Audiencia (sección II) en apelación del procedimiento principal, pretendiendo que actualmente se eleve a 400 €, que es exactamente la cuantía de la pensión que el padre a su vez satisface para alimentos de la hija que convive con la madre y ha cursado estudios universitarios en Madrid, entendiendo que actualmente las necesidades de uno y otro son las mismas. Parten la demanda y el recurso de dos elementos de hecho para justificar el incremento de la pensión: la mayor edad del hijo, que implica mayores gastos de carácter personal, y el hecho de estar actualmente cursando estudios en la escuela de hostelería, cuya matrícula asciende a 4000 € anuales, unos 350 € mensuales, que la propia sentencia reconoce como ciertos.

Ahora bien, esta segunda circunstancia académica, el propio recurrente admite o aclara más adelante que queda al margen de la cuantificación de las necesidades del hijo, pues debe ser sufragada con cargo al plan de estudios existente y de hecho le está siendo reclamada judicialmente a la madre en otro procedimiento de ejecución de la sentencia de divorcio, la cantidad correspondiente a los mismos que al parecer se niega a hacer efectiva (así lo expresa en el motivo primero III 5) f) pag 17 del recurso). Por tanto, como se explica más adelante en el escrito, la pretensión del recurrente es que se incremente la cuantía de la pensión del hijo por haber aumentado sus gastos corrientes o 'de bolsillo', debido a tener actualmente 20 años y estar cursando estudios superiores como su hermana, de modo que, según pretende, siendo idénticas las circunstancias de ambos, repetimos, con independencia del coste de sus estudios que se sufraga (o se debe sufragar) con cargo a los planes de estudios constituidos, idénticas deberían también sus necesidades y por tanto también iguales han de ser sus pensiones de alimentos a sufragar respectivamente por uno y otra, pues similares son las capacidades económicas de los dos progenitores.

No se escapa a la Sala que, dados los elevados recursos y patrimonio de ambos progenitores, la cuestión de los 200 € mensuales de incremento es meramente residual. En cualquier caso, la sentencia ha rechazado la pretensión por entender que siendo el hijo propietario de cinco vehículos que califica como de alta gama, ello es indicativo de que el mismo tiene capacidad económica suficiente y no necesita de la pensión de la madre, de la que no le priva totalmente por no existir reconvención de esta en ese sentido.

Pues bien, el recurso niega que exista prueba documental de la propiedad de los vehículos, que habría de consistir, según dice, en el permiso de circulación expedido por la Dirección de Tráfico, sugiriendo en un primer párrafo que en realidad los vehículos son del padre y los ha puesto a nombre del hijo por estar en trámite la liquidación de la sociedad de gananciales, para admitir a continuación que, como afirma el propio hijo al reconocer que es dueño de ellos, que en realidad es su padre quien se los ha comprado (le ha 'prestado' el dinero para comprarlos, dice el hijo en su declaración) y que el más valioso de ellos un Volkswagen Golf, es un regalo del padre por su mayoría de edad en tanto que el resto tendrían un valor residual.

Sea como fuere, lo que parece claro y así lo admite, como no puede ser de otra manera, el recurrente, es que esos coches no han sido adquiridos por el hijo sino por su padre, y que el denominado 'préstamo' es un recurso dialectico del hijo para referirse a que esos coches se los ha comprado su padre, y por ello no pueden ser tenidos como indicio de capacidad económica propia, sino más bien como un lujo o capricho que el padre puede permitirse, aun careciendo el hijo de dinero para sufragar tales gastos.

Es por ello que la Sala, tras examinar todas estas circunstancias y aun admitiendo que en efecto como pone de manifiesto el recurrente, a mayor edad de un joven, mayores son sus gastos corrientes o de bolsillo (excluidos como repetimos los estudios), considera razonable el incremento de su pensión de alimentos, pero no hasta el punto de equipararla a la de su hermana como se pretende, y ello en primer lugar porque el coste de la vida y los precios de todo tipo y por tanto los gastos de una persona que vive en Madrid nada tienen que ver con los de una persona residente en DIRECCION001 , y en segundo lugar porque entendemos que el menor está instalado en una especie de modus vivendi en cierto modo suntuario o en cualquier caso fuera de lo razonable para un joven estudiante, con cinco vehículos que le ha comprado su padre, estilo de vida que este puede consentir o incluso alentar, pero que la madre no tiene por qué sufragar en lo que exceda de lo razonable y proporcionado conforme a sus verdaderas necesidades y acomodado a la situación social de la familia. Fijamos en definitiva la pensión de alimentos del hijo a cargo de la madre en 300 € mensuales a partir de la presente resolución.



TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas proce sales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Victorio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 2 de marzo de 2020, en el Procedimiento Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Núm. 378/2019, de que dimana este rollo, y en su lugar elevamos a 300 € mensuales la pensión de alimentos del hijo menor que habrá de abonar Dª Consuelo , confirmándola en lo restante; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -