Sentencia Civil Nº 104/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 462/2003 de 07 de Abril de 2004

Encabezamiento

ROLLO Nº 462/03

Ilmos.Sres.

Don Antonio Salas Carceller

Presidente

Don Francisco J. Carrillo Vinader

Doña Francisca I. Fernández Zapata

Magistrados

SENTENCIA Nº 104

En la ciudad de Murcia, a siete de abril de dos mil cuatro.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia (Familia) y seguidos ante el mismo con el nº 4663/03 -Rollo nº 462/03-,en los que figura como demandante doña Flora, representada por la Procuradora Sra. García Idáñez y defendida por la Letrada Sra. Marín Lorca, y como demandados don Oscar, representado por el Procurador Sr. González-Conejero Martínez y defendido por la Letrada Sra. Ros Serveró, y el Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2003, dictada por el referido Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente don Antonio Salas Carceller, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La expresada resolución contiene el siguiente: "FALLO": «Que debo declarar y declaro disuelto el matrimonio formado por Dª. Flora y D. Oscar, dando lugar al divorcio solicitado, acordando las siguientes medidas complementarias:

1.-La atribución al padre de la guarda y custodia de las menores María del Carmen y Celia.

2.- La madre podrá tenerlas consigo los miércoles, desde las 18 a las 20 horas, y los fines de semana alternos desde las 18 h. del viernes hasta las 20 h. del domingo; mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Recábese de la Psicóloga un seguimiento periódico del caso, con informes cuando menos anuales.

3.- La atribución al padre e hijas del uso de la vivienda familiar sita en Cabezo de Torres, con el mobiliario y ajuar doméstico, debiendo la madre abandonarla y pudiendo retirar sus enseres y objetos de uso personal.

4.- En concepto de alimentos para las hijas, la madre abandonará por meses anticipados, en los cinco primeros días y mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe el padre, la suma de 120 euros, la que se actualizará cada primero de enero conforme al IPC.

Sin especial imposición de costas."

Segundo.- Contra la misma se preparó e interpuso por escrito, en tiempo y forma, por la parte demandante recurso de apelación, con alegación de los motivos en que basaba la impugnación, el cual fue admitido dándose traslado del referido recurso a la parte demandada que se opuso al mismo también por escrito, elevándose a continuación los autos a esta Audiencia Provincial donde se formó el correspondiente Rollo y se acordó la práctica de prueba documental, testifical y pericial de la psicóloga adscrita a esta Audiencia Provincial, señalándose vista que se celebró el pasado día 30 de marzo con asistencia de las Sras. Letradas de ambas partes y del Ministerio Fiscal, interesándose por la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y por las demás partes su confirmación, quedando los autos vistos para sentencia.

Tercero.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La actora doña Flora formuló, en fecha 28 de marzo de 2003, demanda de divorcio frente a su esposo don Oscar, con quien había contraído matrimonio el 27 de abril de 1991, habiendo nacido del mismo dos hijas: Mª Carmen (29-12-1992) y Celia (17-3-1995). Dicho matrimonio se encontraba separado en virtud de sentencia dictada por el mismo Juzgado con fecha 16 de marzo de 1999, que adoptó las medidas definitivas reguladoras de la nueva situación. En la actual demanda de divorcio se solicitaba por la esposa el mantenimiento de dichas medidas en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores a la madre y uso de la vivienda familiar, así como ajuar de uso ordinario, estableciéndose el correspondiente régimen de comunicaciones y estancias del progenitor no custodio y fijando a cargo del mismo en concepto de alimentos para las hijas y contribución a las cargas del matrimonio la cantidad de 420 euros mensuales, 210 euros por cada una de ellas.El esposo demandado aceptó en su escrito de contestación la procedencia del divorcio solicitado, si bien interesó que se le concediera la guarda y custodia de las hijas y el uso del domicilio familiar, fijando régimen de visitas y estancias a favor de la madre así como una pensión de 60 euros mensuales por cada hija a cargo de ésta.

La sentencia de primera instancia decreta el divorcio solicitado y, en cuanto a las medidas definitivas, acuerda atribuir al padre la guarda y custodia de las hijas María del Carmen y Celia, así como el uso de la vivienda familiar sita en Cabezo de Torres, con el mobiliario y ajuar doméstico, debiendo la madre abandonarla y pudiendo retirar sus enseres y objetos de uso personal. Se establece como régimen de visitas que la madre podrá tener a sus hijas consigo los miércoles, desde las 18 a las 20 horas, y los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En concepto de alimentos para las hijas, se establece que la madre habrá de satisfacer la cantidad de 120 euros mensuales, actualizable conforme al IPC. Igualmente se acuerda recabar de la psicóloga adscrita al Juzgado un seguimiento periódico del caso con informes, cuando menos, anuales.

Segundo.- En el recurso de apelación ahora interpuesto se solicita por la madre la revocación de la sentencia de primera instancia en el sentido de decretar como medida complementaria al divorcio la atribución a la misma de la guarda y custodia de las menores María del Carmen y Celia con los pronunciamientos que le son inherentes; interesando entre otras pruebas que, dado que se han producido hechos de relevancia para la decisión del pleito posteriores a la sentencia de primera instancia relativos a la situación de las menores, se practique prueba pericial para que por la perito adscrita a la Audiencia Provincial se elabore informe completo y detallado sobre la situación emocional y personal de las menores en estos momentos. Dicho informe consta en el Rollo y fue ratificado y ampliado en el acto de la vista por la perito psicóloga doña María Luisa con el resultado que obra en el mismo y que será objeto de posterior comentario.

En esta materia el principio que ha de regir es el del "favor filii", tal y como resulta de lo establecido en el artículo 92 del Código civil y de los principios rectores de la Ley Orgánica 1/1.996, de Protección Jurídica del Menor, por lo que hay que procurar en todo momento la protección de los intereses de los hijos menores, adoptando las soluciones que resulten más beneficiosas para los mismos (sentencia de esta misma Sala de 29 octubre 2001, entre otras muchas que pudieran citarse). En el caso presente, la psicóloga adscrita a esta Audiencia, tras un amplio informe en el que estudia los antecedentes del caso, en el que ya tuvo intervención anterior y sobre el que ha efectuado el oportuno seguimiento, habiéndose entrevistado con ambos progenitores y con las niñas, concluye reflejando: a) Que desde que se produjo la separación de hecho de la pareja en el año 1998 se han producido continuos enfrentamientos entre los progenitores, apreciándose en la Sra. Flora una actitud muchos más beligerante, adoptando el Sr. Oscar una actitud más pasiva; b) En los sucesivos cambios de custodia que han existido desde la separación ha habido por parte de la Sra. Flora continuos incumplimientos de las resoluciones judiciales siempre que no respondían a lo solicitado por ella; c) Se ha apreciado una continua presión por parte de la Sra. Flora en sus hijas para ponerlas en contra de su padre, lo que la perito ha podido constatar ya que las menores verbalizan elementos negativos respecto del padre, aunque después estos no se correspondan con la relación afectiva mantenida con él; d) La Sra. Flora ha interferido siempre en las visitas de las niñas con el Sr. Oscar, mientras que siempre se han respetado en el caso contrario; y e) Se considera que las menores deben permanecer con el padre a fin de que se consolide la relación con éste y no se introduzcan más cambios de momento en la vida de las menores, pudiendo tener esta permanencia con el padre resultados positivos si disminuye la presión paterna.

A este informe es al que el Tribunal concede mayor relevancia, no sólo por la acreditada imparcialidad y competencia de quien lo autoriza sino, además, por su actualidad, ya que está fechado el 9 de marzo pasado. Pero también viene a coincidir en sus conclusiones con el emitido en primera instancia por la psicóloga adscrita al Juzgado de Familia doña Estela de fecha 3 de julio de 2003 (folios 91 y ss.), que destaca igualmente la presión que ejerce la madre sobre las niñas en contra del padre, situación que se agravaría si mantuviera ella su guarda y custodia.

Todo ello pese a que consta que el padre don Oscar fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad en sentencia de 15 de junio de 2001 (folios 28 y ss.) por un delito de malos tratos en el seno familiar del artículo 153 del Código Penal, por hechos ocurridos en los meses de octubre y noviembre de 1999, pocos meses después de la separación y cuando las relaciones familiares aparecían como más conflictivas. Tales hechos y condena han sido tenidos en cuenta por las psicólogas informantes, no obstante lo cual han recomendado que la guarda y custodia se establezca en favor del padre. En definitiva ha de considerarse que tales lamentables episodios responden a un momento distinto al actual y que no han de descalificar absolutamente y para siempre al padre a efectos de asumir la custodia, teniendo en cuenta que su actuación posterior no responde al perfil de una persona violenta y maltratadora, sobre todo con sus hijas. Por todo ello ha de desestimarse el presente recurso.

Tercero.- Teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión que se discute y las dudas de hecho que la misma pueda plantear, a las que incluso no son ajenos los informes aportados, no procede hacer especial declaración sobre costas de esta alzada (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Flora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Murcia (Familia) en juicio de divorcio nº 466/03, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 22 de julio de 2003, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, sin especial declaración sobre costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala y contra la que cabe recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que ha de prepararse ante esta misma Audiencia dentro de los cinco días siguientes a su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.