Sentencia Civil Nº 104/2005, Audiencia Provincial de Tenerife, Rec 849/2004 de 04 de Marzo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 104/05

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. José Antonio González González Magistrados:

Dª. Macarena Gonzalez Delgado

Dª. María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de marzo de dos mil cinco ,

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. ocho de Santa Cruz de Tenerife , en autos de Juicio de Modificacion de Medidas nº 468/04 , seguidos a instancias del Procurador Doña Ana Maria Hernandez Oramas. bajo la dirección del Letrado Don Fernando Comenge Acosta en nombre y representación de Don Alfredo , contra Doña Esperanza , representado por el Procurador Doña Carolina Sicilia Romero , bajo la dirección del Letrado Doña Sonia Castro Martin , con intervencion del Ministerio Fiscal ( Ref. 1326/04) han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña María Luisa Santos Sánchez Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha 20 de julio de 2004, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana María Hernández Oramas , en nombre y representación de Dn. Alfredo , contra Dña. Esperanza , representada por la Procuradora Dña. Carolina Sicilia Romero, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Con imposición al actor de las costas procesales causadas. .". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escrito de oposicion el Ministerio Fiscal y la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrado Dª María Luisa Santos Sánchez ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador, Doña Ana Maria Hernandez Oramas bajo la dirección del Letrado Don Fernando Comenge Acosta , la parte apelada se personó por medio del Procurador Doña Carolina Sicilia Romero , bajo la dirección del Letrado Doña Sonia Castro Martin ; señalándose para votación y fallo el día veintiocho de febrero del corriente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende el apelante (actor) la revocación de la sentencia recurrida y que se acoja su solicitud de modificación de la medida relativa a la pensión alimenticia a favor del hijo común de los litigantes, fijada en 90,15 euros mensuales, en el sentido de que se reduzca esta cuantía o de que se recoja la obligación del abono de esa pensión en la misma suma en el mes siguiente a aquél en el que empezara a desempeñar cualquier actividad laboral. De modo abreviado ha de indicarse que, como alegaciones que sustentan el recurso, refiere el indicado apelante que ni la norma ni la jurisprudencia fijan un determinado plazo, y que no sólo debe tenerse en cuenta la fecha de la sentencia a los efectos de determinar si ha pasado el tiempo suficiente para apreciar un cambio sustancial de las circunstancias, pues debe atenderse igualmente a la fecha de interposición de la demanda ante el conflicto existente entre las partes o el deseo de ellas de regularizar su situación personal, que implica a su vez la adopción de una serie de medidas de carácter imperativo; aduce también que ha demostrado su carencia de ingresos, que desde 1997 permanece desempleado y que en abril de 2000 causó baja como beneficiario de una prestación por desempleo, así como que ha sido operado recientemente de una operación de miopía magna en ambos ojos, teniendo reconocida una minusvalía del 36%, además de haber solicitado una revisión, siendo la única razón de su solicitud de modificación de la señalada medida el hecho de no poder pagar la pensión. Respecto de la imposición al mismo de las costas de la primera instancia, señala su improcedencia en atención a la naturaleza de la pretensión y al haber presentado junto con la demanda una serie de documentos acreditativos de su situación personal y económica, sin que en cualquier caso pueda hacerse cargo de su abono.

La demandada, aquí apelada, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de costas al apelante. Arguye que no se ha acreditado de contrario una variación o alteración en las circunstancias del mismo que justifique la modificación de las medidas anteriormente adoptadas, ya que los hechos expuestos por el hoy apelante datan de fechas anteriores a la de la sentencia de divorcio, de 18 de febrero de 2004, en la que se fijó la cuantía de 90,15 euros mensuales por acuerdo de las partes, entendiendo que el apelante recibe alguna prestación que de hecho no se ha podido acreditar al no tener contrato ni nómina con la emisora de radio Onda Colectiva Canaria para la que hace trabajos de arreglos de máquinas y ordenadores, como lo hacía cuando convivía con ella; en cuanto a la minusvalía invocada por el mencionado apelante, refiere que, además de no haberse probado las delicadas operaciones que, según aquél, requerían reposo absoluto, sufriría la enfermedad desde 1997, debiendo tenerse en cuenta también la minusvalía del 46% que tiene dicha apelada, pese a lo cual trabaja para sacar a su hijo adelante.

El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida al entender que es ajustada a derecho y conforme con la prueba practicada.

SEGUNDO.- La pretensión revocatoria del apelante debe ser rechazada, no sólo por lo ya expuesto en la sentencia apelada, cuya argumentación jurídica es totalmente compartida por este Tribunal, dándose aquí por reproducida, en aras de evitar reiteraciones innecesarias, sino también porque, la revisión de todo lo actuado no patentiza la invocada alteración sustancial de circunstancias, requerida por el último inciso del artículo 91 Código Civil, para la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio, de fecha 18 de febrero de 2004, resolución que se limita a ratificar lo acordado por las partes de forma libre y voluntaria, y que además no fue recurrida por ninguna de ellas, siendo únicamente destacable en esta segunda instancia, en primer lugar, que las circunstancias invocadas ya fueron tomaron en consideración al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio y que no hay prueba alguna, de un lado, de que la operación oftalmológica -cataratas- a la que ha sido sometido en el ojo derecho y en el ojo izquierdo los días 15 de mayo y 12 de junio de 2004 respectivamente (poco después de interpuesta la demanda origen del presente procedimiento -28 de abril de 2004-, determine su absoluta incapacidad para el desempeño de una actividad laboral ni de que, de otro lado, el hoy apelante carezca de cualquier otra fuente ingresos distinta del salario derivado del trabajo por cuenta ajena o de la correspondiente prestación o subsidio de desempleo (por ejemplo, se reitera, trabajando como autónomo o por cuenta propia), con los que subvenir, en la cantidad que libremente acordó con la demandada, a las normales necesidades de su hijo, a cuya cobertura, sin duda, contribuye también la madre, como es su obligación, no sólo mediante la atención y cuidado habitual del referido menor, al tener atribuida su guarda y custodia, sino también mediante su aportación económica. Debe también mantenerse el pronunciamiento sobre costas, habida cuenta de los hechos concurrentes en el presente caso -que se acaban de poner de manifiesto- y de la aludida ausencia total de pruebas, no obstante los documentos presentados con esta finalidad, de la existencia del requisito legal y jurisprudencialmente exigido de la alteración sustancial de las circunstancias.

TERCERO.- Por lo señalado, siendo ajustada a derecho la sentencia apelada, procede su íntegra confirmación y la consiguiente desestimación del recurso, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada por las mismas razones que justifican la condena a su pago en la precedente instancia, sin perjuicio de la aplicabilidad de las disposiciones legales sobre asistencia jurídica gratuita (artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos el recurso interpuesto por Don Alfredo .

2º. Confirmamos en su integridad la sentencia apelada.

3º. Imponemos al referido apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACION.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leida ante mí por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-