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Última revisión
03/09/2007
Sentencia Civil Nº 104/2007, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 2, Rec 64/2005 de 03 de Septiembre de 2007
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Septiembre de 2007
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Madrid
Ponente: GOMEZ SANCHEZ, PEDRO MARIA
Nº de sentencia: 104/2007
Núm. Cendoj: 28079470022007100013
Núm. Ecli: ES:JMM:2007:118
Encabezamiento
SECRETARIA JUDICIAL, SECRETARIO DEL JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE MADRID, DOY FE Y TESIMONIO: Que en autos
de ordinario nº 64/05 de este Juzgado, que a continuaron se expresan obran los particulares del literal siguiente:
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS MADRID
Juicio Ordinario número 64/05
Procuradores Srs. GARCÍA RIQUELME y ORQUIN CEDENILLA
SENTENCIA nº 104/07
En Madrid, a tres de septiembre de 2007
El Ilmo. Sr. Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Madrid, ha visto los presentes autos de JUICIO ORDINARIO número 64/05 seguidos a instancia de ESTACIÓN DE SERVICIO ESLA, SL., representada por el Procurador Don David García Riquelme y asistida de la Letrada Doña Susana Beltrán Ruiz, contra GALP ENERGÍA, SA., representada por el Procurador Don Isidro Orquin Cadenilla y asistida del Letrado Don Antonio Pipó Malposa.
Antecedentes
PRIMERO.-
Por la parte actora se formuló demanda en la que, tras la exposición de los hechos y fundamentos que estimó aplicables, formuló su pretensión en la forma reflejada en el aludido documento.
SEGUNDO.-
Admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada, quien se personó en autos contestando y oponiéndose a la misma por las razones que al efecto expuso en el correspondiente escrito.
Celebrada la audiencia previa regulada en los Arts. 414 y ss. LEC ., se propuso y admitió prueba, celebrándose el juicio en el día señalado al efecto, en el que, tras la práctica de las admitidas, ambas partes informaron oralmente en apoyo de sus respectivas pretensiones. Todo ello del modo en que quedó reflejado en el soporte audiovisual incorporado a las actuaciones.
TERCERO.-
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-
El 15 de febrero de 1995 las entidades ESTACIÓN DE SERVICIO ESLA, SL. (en adelante ESLA) y GALP ENERGÍA, SA. (en adelante GALP) suscribieron un contrato de abanderamiento y suministro en exclusiva que habría de tener por objeto las instalaciones propias de estación de servicios propiedad de la actora y situadas en PALANQUINOS, Ctra. LE-523, PK. 55.600, margen izquierdo (León). Contrato por cuya virtud, asumiendo GALP todos los gastos necesarios para la instalación de su imagen, ESLA se comprometía a comercializar en exclusiva, por espacio de 10 años, tos productos de GALP (gasolinas, gasóleos, lubricantes y productos alternativos) y a utilizar en su estación de servicio la imagen de GALP mediante de una serie de obligaciones características del abanderamiento..
En su demanda, además de determinada consecuencia indemnizatoria consecutiva a su pedimento principal, la demandante ESLA, una vez desistida en el acto de la audiencia previa la acción deducida en el apartado 2 de la súplica, aspira a obtener del juzgado un pronunciamiento por el que se declare nulo el indicado contrato en aplicación del Art. 81, 1 y 2 del Tratado de Ámsterdam por dos tipos de razones
a) Por vulnerar la prohibición contenida en el apartado 1 a) de dicho precepto al incurrir, en el sentir de la actora, en fijación por parte de GALP de los precios de venta al público que ha de practicar ESLA en la reventa de los productos adquiridos de dicho suministrador, todo ello en el entendimiento de que la conducta no goza de exención por aplicación de lo dispuesto en el Art, 4 a) del Reglamento CE 2790/99 que declara no amparados por la exención general que contempla a "..los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto a) La restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes.."..
b) Por exceder la duración de dicho contrato de los límites temporales que para el régimen de exclusividad contemplaba el ya derogado Reglamento CE1984/83 y ahora el Art. 5 a) del Reglamento CE 2790/1999 .
SEGUNDO-
Habiendo negado la demandada que los hechos objeto de enjuiciamiento tengan verdadera capacidad para afectar al comercio entre los estados miembros, presupuesto al que el Art. 81-1 del Tratado supedita su propia aplicabilidad, parece conveniente abordar primeramente dicha cuestión al ser intelectualmente antecedente -aún cuando no jurídicamente condicionante, como veremos- respecto de todas las demás.
La Comisión Europea ha señalado, en su Comunicación sobre "Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado" (2004/C 101/07 ), que "..La expresión "pueda afectar» y el hecho de que el Tribunal de Justicia haga referencia a "un grado suficiente de probabilidad» implican que, para que el Derecho comunitario sea aplicable, no es necesario establecer que el acuerdo o práctica realmente vaya a producir o haya producido un efecto sobre el comercio entre Estados miembros. Basta con que el acuerdo o práctica "pueda» producir tal efecto..". El nivel exigible de la prueba al respecto no ha de comprender, pues, una completa acreditación de la existencia de riesgo efectivo de afectación al mercado, bastando con que se aprecie la simple "posibilidad" de que esa afectación se produzca. También se indica en la misma Comunicación que "..La aplicación del criterio del efecto sobre el comercio es independiente de la definición de los mercados geográficos de referencia. El comercio entre Estados miembros también puede verse afectado en caso de que el mercado pertinente sea nacional o subnacional.".
Pues bien, en su muy reciente Sentencia de 6 de febrero de 2007, la Sección 28ª (especializada en materia mercantil) de la Audiencia provincial de Madrid nos dice lo siguiente; "..La Sala entiende aplicable al supuesto de autos el art. 81.1 TCE porque el acuerdo puede afectar sensiblemente al comercio entre los Estados miembros, a la vista de la naturaleza del acuerdo, de la naturaleza de los productos cubiertos por el acuerdo y de la posición e importancia de las empresas implicadas...En cuanto a la afectación del comercio comunitario, como afirma el TJCE en sentencias como sentencias las de 30 de junio de 1966, caso Société technique miniére, asunto 56/65, de 29 de octubre de 1980, caso Van Landewyck/Comislón, asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78, apartado 170, de 11 de julio de 1985, caso Remia BV y otros contra la Comisión de las Comunidades europeas, asunto 42/84, apartado 22, y de 17 de julio de 1997, caso Ferriere Nord SpA contra Comisión de las Comunidades Europeas, asunto C- 219/95 P, apartado 20 , "..para que una decisión, acuerdo o práctica concertada pueda afectar al comercio entre Estados miembros, debe permitir prever con un grado de probabilidad suficiente, sobre la base de un conjunto de elementos de Derecho o de hecho, que pueden ejercer una influencia directa o indirecta, actual o potencial, en los flujos de intercambios entre Estados miembros, hasta el punto de hacer temer que puedan obstaculizar la realización de un mercado único entre los Estados miembros..." (última de las sentencias citadas). Esta línea jurisprudencial ha sido recogida posteriormente en el apartado 23 de las directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 81 y 82 TCE, de la Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004 (2004/C 101/07 ). A este respecto, los contratos de abanderamiento y suministro de productos petrolíferos, aunque tienen por lo general ámbito local, se ha considerado que producen efectos sobre el comercio entre Estados miembros. Como señala la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de marzo de 2005 (f. 2031 y siguientes), los acuerdos de exclusiva contenidos en los contratos de abanderamiento "pueden operar como barreras de entrada al comercio en un Estado Miembro, siendo igualmente aplicable el art. 81.1 TCE " (en un sentido similar, sobre la posibilidad de que tales cláusulas puedan cerrar el mercado, excluyendo a otros proveedores por la instauración de barreras de entrada, y debilitar la competencia entre marcas, dictamen de la Comisión solicitado como diligencia final, f. 2079). El TJCE, en la sentencia de 18 de marzo de 1970, asunto 43/69 , ya admitió que un acuerdo entre empresas que contuviera restricciones de la competencia podía afectar al comercio entre Estados pese a que participen en tal acuerdo empresas de un solo Estado miembro, y el acuerdo no afecte a las importaciones ni a las exportaciones entre Estados miembros..,"
Por lo tanto, aún reconociendo -como reconocemos- que no existe en el caso examinado prueba rotunda de la presencia de un riesgo de afectación cierto, inminente y específico, la laxitud con la que -según nos indica la propia Comisión- ha de ser examinado dicho requisito autoriza a deducir que el mismo concurre en el supuesto enjuiciado aún cuando -como también se ha indicado-ese riesgo sea ponderado en términos de mera posibilidad abstracta de afectación.
Ahora bien, establecido lo anterior, lo verdaderamente relevante en torno a dicha cuestión es, a juicio de quien provee, decidir hasta qué punto la misma reviste o no verdadera importancia para la resolución del litigio, y, por tanto, valorar si habría de derivarse alguna consecuencia especial de la virtual circunstancia de que el riesgo de afectación al comercio (entendido -ya se ha dicho- como mera posibilidad) no hubiera quedado demostrado. En lo que aquí interesa, el Art. 81 del Tratado establece textualmente lo siguiente "..Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción..". Por su parte -y con idéntica reconducción al objeto específico de este proceso- el Art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia dispone "..Se prohibe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio..".
Como puede advertirse sin dificultad, se trata de normas de estructura y contenido idénticos, estribando su única diferencia en el ámbito geográfico de afectación -comunitario en el primer caso, nacional en el segundo- del sistema de la libre competencia. Por lo que se refiere al régimen de exenciones, el Art. 4, a) del Reglamento CE 2790/1999 declara no amparados por la exención general a " los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto: a) La restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes.." y su Art. 5 , a) declara inaplicable la exención general a las cláusulas de no competencia de duración indefinida o que exceda de 5 años con determinadas salvedades que más adelante examinaremos. Pero es que el Art. 2-1 a) del
Pues bien, no cabe la menor duda de que la noción de "afectación al comercio entre los estados miembros" reviste una enorme importancia -de ahí la abundantísima literatura que ha generado- para discernir los supuestos de aplicabilidad del Derecho comunitario frente al Derecho nacional en materia de defensa de la competencia. De la pertinencia de aplicar uno u otro puede depender, cuando el conflicto se encuentra residenciado ante la Administración, no solo el órgano que vaya a conocer en la materia (la Comisión o la autoridad nacional competente) sino las distintas consecuencias que puedan derivar de la existencia de diferencias en los contenidos normativos entre uno y otro ámbito (no solo cuando el derecho comunitario y el nacional otorgan diferente tratamiento a un mismo problema sino también cuando uno de ellos anuda consecuencias jurídicas específicas a hechos o situaciones que el otro no contempla o regula), y, desde luego, excusamos de indicar la trascendencia que ello puede tener especialmente en el terreno del ejercicio de la potestad sancionadora.
Ahora bien, cuando -como en el caso- nos encontramos ante un conflicto individual entre dos operadores económicos que se dirime ante un órgano judicial, y cuando, por el contenido de la acción que se ejercita, se trata precisamente de la aplicación de una norma cuyo tenor es idéntico en una y otra regulación (comunitaria y nacional), no cabe otorgar significación especial alguna al hecho de que la conducta censurada afecte o no al comercio entre los estados miembros cuando tal circunstancia no contribuye en ninguna medida a configurar el fundamento de la acción ejercitada ni las consecuencias que podrían aparecer vinculadas al éxito procesal de la misma. En efecto, teniendo en cuenta que lo que se reprocha a GALP es la fijación de los precios a los que ESLA ha de revender los productos suministrados por aquélla y la excesiva duración del pacto de exclusiva, concurren plenamente todas y cada una de las identidades capaces de configurar la acción
a) Es idéntica la conducta prevista en los Arts. 81 del Tratado y 1 de la LDC. en lo concerniente a la acción aquí ejercitada en ambos casos se trata de un "acuerdo entre empresas".
b) Es idéntico el fundamento del reproche en todos los casos se trata de conductas que interfieren negativamente en el mercado al resultar capaces de "impedir, restringir o falsear el juego de la competencia"
c) Es idéntica también la consecuencia jurídica la nulidad del acuerdo.
d) Finalmente, es idéntico el régimen de exenciones por virtud de la remisión general que el Art. 2-1 a) del
Pues bien, llegados a este punto, es hora ya de indicar que, a tenor del Art. 218 LEC . "..El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes..". En otras palabras, en la medida en que no altere la "causa petendi", el órgano judicial puede dictar sentencia aplicando la norma que mejor se adecué, en su sentir, a los fundamentos de la acción ejercitada. En el caso, de haberse comprobado que los hechos enjuiciados son incapaces de afectar al comercio entre los estados miembros, la resolución del litigio con base en los particulares ya transcritos del Art. 1 LCD . sería en su contenido la misma resolución que aquélla que se hubiera fundado en los correlativos del Art. 81 del Tratado. Por tal motivo, el cambio de titulación normativa no solamente habría encontrado cobijo en el tenor del expresado Art. 218 sino que, en el modesto entender de éste juzgador, ni siquiera se hubiera tratado aquí de la aplicación por el órgano judicial de una norma jurídica diferente de aquélla que invocó la parte sino más bien de la aplicación de la misma norma. Pues, al margen del ámbito geográfico de afectación (aspecto que ninguna consecuencia particular comporta en relación con la configuración de la acción ejercitada), total es la identidad entre ambas tanto en su redacción (salvo en la existencia de leves diferencias terminológicas irrelevantes para el presente litigio) como en sus aspectos sustanciales, y huelga indicar que no otro es el criterio a tener en cuenta frente a circunstancias completamente accesorias cual la relativa a su ubicación material en textos normativos diferentes o a la distinta numeración de su articulado.
Para llegar a una conclusión distinta de la expresada sería preciso sostener, como lo ha hecho la demandada GALP, bien que a los órganos judiciales en general les está vedada la aplicación del derecho nacional de defensa de la competencia, o bien que los Juzgado de lo Mercantil carecen de competencia objetiva para la aplicación de dicha normativa. Pues bien, al respecto debemos indicar lo siguiente
1.- Que toda acción de nulidad de un contrato por conculcar una prohibición legal (Art. 6 del Código Civil ) es una típica acción civil, sin que tenga al respecto la menor trascendencia la circunstancia de que sea la normativa sectorial reguladora del régimen de la libre competencia el concreto origen normativo de la prohibición cuya vulneración se denuncia. En tal sentido, lo único que indica el Art. 13 de la Ley de Defensa de la Competencia es que la acción de resarcimiento de daños y perjuicios fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por dicha Ley podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados una vez firme la declaración en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional, con lo que parece claro que se está refiriendo a las consecuencias civiles de los pronunciamientos del Tribunal de Defensa de la Competencia en aquellos supuestos en que éste haya intervenido y declarado la ilicitud. Pero nada nos indica acerca de las hipótesis en las que se ejercita acción cesatoria del abuso ante los tribunales civiles, ni contiene limitación de clase alguna en relación con esa posibilidad. Al respecto, la doctrina especializada ha destacado que existe un orden público económico cuya salvaguardia se encarga a una función de policía específica, ejercida por la Administración, por medio del Tribunal de Defensa de la Competencia, pero este órgano no trata de resolver conflictos individuales entre dos operadores, sino un conflicto público que supone un atentado al mercado. En definitiva, que el Estado no ha querido que la defensa del mercado se lleve a cabo sólo por medio de las sentencias judiciales dictadas en los litigios entre particulares, sino que ha buscado, además, un sistema administrativo de control, pero es esa misma consideración la que implica que tampoco ha vedado a los tribunales el conocimiento de los conflictos singulares fundados en la infracción de la misma normativa (J. E. SORIANO GARCÍA).
2.- Que, de aceptarse el monopolio del Tribunal de Defensa de la Competencia sobre la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, la regla "de minimis" que contiene su Art. 1-3 (que autoriza a los órganos de defensa de la competencia a decidir la no iniciación o el sobreseimiento de los procedimientos previstos en la LDC. respecto de conductas que se juzguen de escasa importancia) implicaría privar de tutela judicial a cuantos agravios generados por la infracción de las normas concurrenciales decidiera el Tribunal de Defensa de la Competencia no perseguir, no por razones de legalidad, sino de estricta oportunidad, idea difícilmente compatible con los presupuestos básicos de un Estado de derecho.
3.- Que el Art. 15 de la Ley de Competencia Desleal tipifica como desleal la llamada violación de normas. En particular, su apartado 2 establece que tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Entre esas normas cuya violación da vida a un acto desleal ocupa lugar preferente la Ley de Defensa de la Competencia, lo que significa que los ilícitos de que tratamos justifican el ejercicio de las acciones que regula el art. 18 LCD (declaración, condena al cese, a la remoción y a la indemnización) y así lo entiende la mejor doctrina, cuanto menos en los casos de pactos colusorios y abuso de posición dominante. En tal sentido señala J.. MASSAGUER FUENTES que no ha de ofrecer reparo alguno la calificación como desleal de cualquier conducta de las catalogadas como ilícitas según la legislación de defensa de la competencia. E innecesario resulta destacar que nada autoriza a sostener la carencia de jurisdicción de los órganos del orden civil para la aplicación de la Ley de Competencia Desleal.
4.- En el terreno jurisprudencial nuestro Tribunal Supremo no encuentra en la actualidad ninguna clase de reparo en relación con el conocimiento por parte de los órganos jurisdiccionales civiles de acciones en las que resulta apreciable con carácter alternativo la infracción de la Ley de Defensa de la Competencia cuando se trata del ejercicio de pretensiones principalmente fundadas en los Arts. 81 y 82 del Tratado. Así, indica la STS. de 2 de junio de 2000 (Ponente Sr. Marín Castán) que "..Finalmente, el principio de interpretación conforme conllevaría a la misma conclusión, ya que en cualquier caso sería aplicable al contrato litigioso el art, 1.2 de la Ley española de Defensa de la Competencia interpretada de acuerdo con las normas del Derecho Comunitario..", señalando más adelante que "..De lo dicho en el apartado anterior se desprende que el contrato debe ser declarado nulo de pleno derecho por su incompatibilidad con el Derecho Comunitario y, en último extremo, por aplicación del art. 1.2 de la Ley de Defensa de la Competencia interpretado según el Derecho Comunitario, entendiendo esta Sala que tal incompatibilidad es tan manifiesta que nunca podría ser objeto de una exención individual por la Comisión..". En idéntico sentido se pronuncia la STS. de 16 de enero de 2002 y, más recientemente, la STS. de 27 de julio de 2004 ha establecido lo siguiente "..La sentencia recurrida decretó la incompetencia de la Jurisdicción Civil para el conocimiento y decisión del debate procesal y estimó como competente el Tribunal de Defensa de la Competencia, al declarar los hechos comprendidos en el artículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio , y estimar que las actuaciones que se imputan a la demandada Guinea Simo, SL. no constituyen propia competencia desleal...En esta cuestión resulta competente la Jurisdicción Civil, y la jurisdicción del Tribunal de Defensa de la Competencia ha de quedar reservada en cuanto a la aplicación del artículo 6 de la Ley 16/1989 EDL 1989/13826 , que se refiere al ejercicio de abuso de posición dominante en el mercado nacional (artículo 1° ) y se trate de denuncias que afecten al interés público como dice su Exposición de Motivos, al precisar que la aplicación de la Ley es a efectos de "garantizar el orden económico constitucional en el sector de la economía del mercado desde la perspectiva de la defensa de los intereses públicos...El motivo procede y el recurso ha de ser acogido en cuanto se decreta la competencia de la Jurisdicción Civil, por lo que las instancias procederán a resolver la cuestión de fondo y dictar las sentencias que procedan..". En el terreno doctrinal, resulta de especial interés la opinión mantenida al respecto por el magistrado de la Sala 1ª del Tribunal Supremo Sr. FERRANDIZ GABRIEL, opinión en todo coincidente con dicho punto de vista ("La aplicación del derecho de la competencia por los órganos judiciales del orden civil").
5.- Considerando, cuando menos en un supuesto como el ahora analizado, que en lo único que difieren el Art 81 del Tratado y el Art. 1 LDC . es en algo (ámbito geográfico de afectación) que resulta irrelevante para la incardinación de una conducta (fijación de precios) que se describe en ambos preceptos de forma idéntica buscando fundamento en el mismo reproche jurídico, y que, en suma, determina la aplicación de una coincidente consecuencia jurídica (nulidad), es patente que aquél proceso en el que se haga uso de esa concreta figura del Art. 1 LDC . es también -y al propio tiempo- un proceso de aplicación del Art. 81 del Tratado y no se desborda de ese modo el ámbito competencial que define el Art. 86 ter-2, f) de la LOPJ . que atribuye a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento "..De los procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado..". Pues -se insiste- se trata de la misma norma jurídica por más que esa norma haya encontrado acomodo material en dos cuerpos legales distintos (comunitario el uno, nacional el otro). Otra cuestión sería que la norma comunitaria invocada en la demanda tuviera un contenido y desencadenase unos efectos diferentes a los de la norma nacional, o bien que aquélla careciera de correlato en el ámbito de la legislación interna. Pero, como se ha dicho, tal cosa no acontece en el supuesto examinado en vista de los específicos fundamentos de la acción que se ejercita.
6.- Finalmente, se ha de efectuar una reflexión relativa a la competencia objetiva que, a juicio de quien provee, resulta fundamental aún cuando no se compartiera el punto de vista que acaba de expresarse en el párrafo precedente, lo cierto es que el Art. 86 ter-2, f) de la LOPJ . atribuye a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento no solo de los procedimientos de aplicación de los Arts. 81 y 82 del Tratado sino también "..De los procedimientos de aplicación...de su derecho derivado..". Integran ese "DERECHO DERIVADO" los siguientes actos emanados de las instituciones comunitarias los Reglamentos (actos aplicables directamente en todos los Estados miembros y de manera uniforme), las Directivas (actos que fijan los objetivos a alcanzar, pero que dejan a los Estados miembros la elección de los medios para alcanzarlos), las Decisiones (actos que obliga únicamente al destinatario), las Recomendaciones y los Dictámenes, que no son vinculantes, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), los acuerdos internacionales de la Unión, los convenios entre los Estados miembros, las resoluciones, declaraciones, conclusiones y comunicaciones interpretativas de la Comisión, los instrumentos PESC (Política Exterior de Seguridad Común, artículos 13-15 del TUE ) y JAI (Justicia y Asuntos de Interior, artículo 34 del TUE ) y otros instrumentos como directrices o programas marco plurianuales. En lugar destacado de ese elenco de fuentes formales se encuentran, pues, los Reglamentos, y ya se ha indicado anteriormente que el Art. 2-1 a) y b) de nuestro
TERCERO.-
Ahora bien, establecido lo anterior, una cosa es que determinada práctica tenga capacidad para afectar al comercio y otra bien distinta que la afectación de que sea susceptible sea una afectación "sensible" o apreciable, requisito éste imprescindible para la operatividad de la prohibición (Comunicación de 22 de diciembre de 2001, de minimis, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible). Y, aún cuando también resulta admitido que la conducta específicamente consistente en la fijación de precios (uno de los dos pilares sobre los que se sustenta la presente demanda) está sometida a una prohibición absoluta por comportar, cualquiera que sea su impacto en le mercado, una grave quiebra a las leyes de libre competencia que no puede encontrar amparo ni en la regla "de minimis" (Comunicación citada) ni en los Reglamentos de exención por categorías referidos a acuerdos verticales, sí resulta procedente, en cambio, la aplicación de la referida regla en relación con el segundo de los reproches sobre los que se sustenta la demanda -el referido a la excesiva duración de la exclusiva de abastecimiento- si se tiene en cuenta que la cuota de mercado que viene ostentando GALP se encuentra próxima al 3%, según ha informado reiteradamente la Comisión Nacional de Energía, y que en tales circunstancias no puede afirmarse que la duración asignada en el contrato al régimen de exclusividad constituya una circunstancia dotada de capacidad para afectar al comercio de manera sensible. Dato aquél que, en cuanto referido a la cuota de la demandada en la venta de combustibles a través de estaciones de servicio, asume como cierto la parte actora en el escrito de conclusiones relativas a la diligencia final practicada, y ello por más que, al propio tiempo, discrepe en cuanto a la definición del mercado relevante de producto. El juzgado considera a éste respecto que ha de definirse como mercado de producto diferenciado y específico el de distribución minorista a través de estaciones de servicio, que es el que tiene relevancia en el seno del presente proceso por su esencial peculiaridad su objeto primordial es el suministro de carburantes a automovilistas que destinan el producto para su uso exclusivo y que tienden a elegir al suministrador por razones de comodidad y conveniencia (en la actualidad las estaciones prestan un servicio polivalente integrado no solo por el suministro de combustible sino también por el lavado, venta de recambios, pequeñas reparaciones o asistencia preventiva rápida, servicio de restauración, tienda, etc.), así como a transportistas o agricultores que, además de al precio, también atienen a esos criterios de servicio. En ello se diferencia del mercado de ventas directas o "extra red", primordialmente destinado a sectores profesionales (flotas de transporte terrestre, aéreo o marítimo, fábricas, centrales térmicas, etc..) que utilizan el producto como un componente más de su negocio, de tal suerte que las decisiones de compra tienen a fundarse mucho más en criterios de precio y fiabilidad del suministro. Punto de vista que, por lo demás, no es contradictorio con criterios emanados de la Comisión, como lo demuestra el Informe de ésta incorporado al proceso en calidad de diligencia final (página 2, apartado 7), documento en el que se señala que, frente a un hipotético mercado más amplio (integrado tanto por las ventas en la red de estaciones como por las ventas "extra red"), "..se puede considerar un segmentación más estrecha del mercado..", apreciación ésta que se efectúa de forma no concluyente y remitiendo a la discrecionalidad judicial la tarea de ponderar la necesidad de llevar a cabo esa segmentación.
Pues bien, en el caso de una operadora que contaba con una cuota de mercado del 3,5%, la Sentencia de 14-06-07 de la Sección 28ª (especializada en materia mercantil) de la Audiencia Provincial de Madrid nos indica que ".Atendiendo a la cuota que ostenta la demandada en el mercado peninsular de distribución de carburantes, que debemos tomar como mercado de referencia y punto de partida de la evaluación, es evidente que no se supera el umbral previsto en la Comunicación "de minimis". No hay que olvidar tampoco que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de los requisitos que establece la prohibición incumbe a la parte que alega la infracción (artículo 2 Rgto. 1/2003 ). Por lo que i a conclusión que se alcanza es que el acuerdo objeto de litigio debería ser considerado como de menor importancia y no restrictivo de forma sensible de la competencia, lo que permite dejar al margen de este ámbito la polémica suscitada a la posible vulneración de los límites temporales señalados por el Derecho Comunitario para los acuerdos de exclusiva.,".
Por otro lado, en el apartado 8 de la Comunicación "de minimis" se rebaja al 5% el umbral referente a la cuota de mercado (fijado de manera general en el 10 % o el 15%, según los casos, en el apartado 7) precisamente en atención a la consideración que, si la empresa ejerce su actividad en un sector en el que ya existen redes de acuerdos similares, el riesgo de que se produzca un efecto acumulativo de exclusión es mayor. La aplicación de dicho umbral ya presupone o absorbe, por tanto, la circunstancia de existan en el mercado redes paralelas de acuerdos que abarcan más del 30% del mercado, y, por consiguiente, no es esta - como pretende sostener la actora en su escrito de conclusiones referido a la diligencia final- una magnitud cuya superación permita prescindir del umbral de mercado del 5% del operador enjuiciado a los efectos de hacer inoperante la regla "de minimis". El Informe recabado de la Comisión en calidad de diligencia final no hace sino reproducir lo que al respecto nos indica el mencionado apartado 8 de la Comunicación "de minimis" a cuyo tenor "..Cuando, en un mercado de referencia, la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de acuerdos para la venta de bienes o servicios concluidos por proveedores o distribuidores diferentes (efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares), los umbrales de cuota de mercado fijado en el punto 7 quedarán reducidos al 5 %, tanto en el caso de acuerdos entre competidores como de acuerdos entre no competidores. En general, se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5 % no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado (1). Es improbable que exista un efecto acumulativo de exclusión si menos del 30 % de un mercado de referencia está cubierto por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sean similares...". La actora hace hincapié en el subrayado de la partícula "y" que se utiliza en la página 6 del Informe de la Comisión para argumentar que lo que tal expresión denota es que la aplicación de la regla "de minimis" exige la simultánea y conjunta concurrencia de los dos presupuestos que las redes paralelas de efectos acumulativos abarquen menos del 30% del mercado y que la cuota de mercado de las empresas de referencia no supere el umbral del 5%, de tal suerte que, desde su punto de vista, la ausencia de uno cualquiera de tales presupuestos haría inoperante la mencionada regla. Ahora bien, el subrayado en cuestión -que se ignora si constituye un mero accidente tipográfico o denota el propósito del autor del informe de enfatizar la copulativa- no permite alcanzar la conclusión semántica que propugna la demandante. En efecto, las dos partículas ("que") con las que aparecen encabezadas las respectivas oraciones unidas por la conjunción "y" ("..La Comisión considera que en el caso de efectos acumulativos... y que un proveedor cuya cuota de mercado..") denotan claramente que la intención del hablante es la de efectuar dos proposiciones diferentes y consecutivas (de ahí su nítida separación mediante la copulativa) en torno al mismo problema, pero en modo alguno pretende dar a entender que el contenido intelectual de dichas proposiciones se encuentre enlazado en términos de imbricación mutua y de necesaria u obligada simultaneidad. Contrariamente a ello, lo que se desprende sin esfuerzo del controvertido fragmento del Informe, en consonancia con la claridad que exhibe el texto correspondiente del apartado 8 de la Comunicación, es que si el mercado abarcado por las redes paralelas no supera el 30%, la regla "de minimis" resultará aplicable aún cuando la cuota de mercado exceda del 5% (sin superar, naturalmente, los umbrales generales del apartado 7: 10% o 15%), y, correlativamente, que será también de aplicación dicha- regla cuando -como sucede en el caso enjuiciado- la cuota de mercado de la empresa implicada no alcance el 5% aún cuando el mercado abarcado por las redes paralelas de efecto acumulativo supere el porcentaje del 30%.
Pero es que, a mayor abundamiento y aún cuando la regla "de minimis" no resultase aplicable al caso, la acción de nulidad fundada en la duración de los contratos jamás podría prosperar cuando no hay base alguna que permita afirmar -como lo hace la parte actora- que la cláusula en cuestión fuera contraria a la legalidad vigente en la época en que aquellos se suscribieron, esto es, la contenida en el Reglamento CE 1984/1983. En efecto, el Art 10 de aquella norma supeditaba la exención (y la posibilidad de que la duración de la exclusiva se extendiera a 10 años según el Art. 12-1 c) a la existencia de alguna ventaja económica o financiera otorgada por el proveedor al revendedor y lo cierto es que, además de contemplar en provecho de éste último un sistema de descuentos en función de ventas, ya se ha indicado anteriormente que en virtud del contrato GALP asumió íntegramente el coste de la instalación de su propia imagen (63.595 € según el Documento 21 de la contestación). Instalaciones que, aunque de interés para la propia GALP, no resultaban menos provechosas para ESLA en vista de la generalizada tendencia de los consumidores a repostar preferentemente en estaciones abanderadas por operadores conocidos en el mercado en razón al mayor grado de confianza que éstos suscitan frente a las llamadas estaciones "blancas", todo ello según se ha puesto de relieve pericialmente, además de pertenecer a las máximas ordinarias de la experiencia a las que no es ajeno quien esto provee. Por otro lado, así lo reconoció en prueba de interrogatorio el propio legal representante de la actora cuando, al referir los motivos que le indujeron a firmar con GALP el contrato de abanderamiento, indicó que de ese modo lograba "..tener una imagen..", hecho éste que, en razón a la sensación de seriedad que infundía entre los consumidores, suponía para él -así lo manifestó textualmente- una "mejora" para su empresa. Y, siendo ello así, carece este juzgador de elementos de juicio que le permitan deducir -como ha sugerido la demandante- que tales ventajas resulten insuficientes para justificar la aplicación de la exención del Art. 10 del mencionado Reglamento , especialmente si se tiene en cuenta que no proporcionaba dicha norma criterio de cuantificación alguno al respecto, bastándole con la presencia de alguna ventaja económica o financiera para poder considerar la práctica exenta durante el plazo de 10 años.
Así las cosas, el hecho de que la duración de 10 años pueda no encontrar actualmente cobertura dentro del mayor rigor que ha venido a imponer el Reglamento 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 , que sustituye al ya mencionado Reglamento CEE 1984/83 reduciendo a 5 años la limitación temporal de la exención, no nos puede conducir a la conclusión de que el contrato adolece de vicios capaces de determinar su declaración de nulidad. Como ha establecido la Sección 28ª (especializada en materia mercantil) de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 6-02-07 (con cita de la de 27-10-06 ), "..Estando, pues, amparada la relación contractual concertada por las partes en la exención prevista en el Reglamento 1984/1983 , vigente cuando tal relación fue concertada, la pretensión de que la misma se declare radicalmente nula y sin efecto en base al Reglamento 2790/1999 no puede ser estimada. Sobre este particular, esta Sala declaró en su anterior sentencia de 27 de octubre de 2006 "En cualquier caso, no está de más advertir que si el contrato era válido bajo la normativa al amparo de la cual fue estipulado no puede devenir luego nulo en su integridad, como pretendía la adora, por la modificación normativa posterior (Reglamento 2790/99 ), aunque ésta endureciese el tratamiento de las cláusulas de exclusiva tanto en lo referente al máximo de su duración (5 años) como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5 .a). Si bien es cierto que las partes no deberán ignorar tal cambio normativo, la solución no vendría por la nulidad radical de toda la operación, como interesadamente pretendía la actora, sino por vía de la consensuada adaptación del contrato a la duración máxima que derivaba del nuevo Reglamento (5 años) o en su defecto, si no se aprovechase el plazo para ello previsto (disposición transitoria del propio Reglamento), por considerar que la duración de la cláusula de exclusiva de suministro quedaría limitada al máximo establecido en la nueva regulación, lo que supondría que expiraría a los cinco años desde la entrada en vigor de la modificación legal, garantizándose así el cumplimiento de la limitación temporal que impone el legislador comunitario, desde que la misma resulta aplicable, de modo compatible con el respeto de la eficacia y conservación del resto de lo pactado. Por otro lado, la imposición de tal terminación anticipada podría justificar el derecho de la petrolera a exigir una compensación según la entidad de su inversión... Así pues, que, como ha informado la Comisión europea (f. 2080), el contrato no pueda beneficiarse de la aplicación del nuevo Reglamento 2790/99, al no estarse en el caso del art, 5.a del citado Reglamento , no significa que de modo retroactivo se produzca su nulidad total del contrato, pese a ser válido conforme a la normativa vigente en el momento en que fue concertado, sino que, efectivamente, el cambio normativo sobrevenido no permite que el contrato como tal pueda pervivir y desarrollarse en los términos en que fue concertado y que, al no haber sido adaptado de modo voluntario por las partes, el pacto de exclusiva que forma parte del mismo ha de extinguirse a la finalización del periodo máximo de duración previsto en tal Reglamento, esto es, a los 5 años de su entrada en vigor.".
Aplicada, pues, al caso la expresada doctrina, debe indicarse que, ejercitándose en la demanda acción de nulidad radical e íntegra del contrato de abanderamiento (con aplicación, además, de las consecuencias previstas en el Art 1306-2 del Código Civil por atribución de "causa torpe"), un eventual pronunciamiento que acogiese la ineficacia parcial y sobrevenida de la cláusula relativa a su duración incurriría en vicio de incongruencia al implicar el otorgamiento, no de un "minus", sino de cosa cualitativamente distinta de la solicitada. Además, considerando que la prórroga de exención prevista en el Art. 12-2 del Reglamento CE2790/1999 no expiró hasta el día 31 de diciembre de 2001 , a la fecha de presentación de la presente demanda (14 de febrero de 2005) no habría concluido aún el plazo de 5 años impuesto como límite por la nueva norma, y, desde luego, no consta que por parte de los contratantes -tampoco por parte de ESLA- se mostrase el menor interés o se adoptase la menor iniciativa, durante el periodo comprendido entre el 1-06-2000 y el 31-12-01 a que se refiere el Art. 12-2 del Reglamento 2790 , en orden a la adaptación del contrato a la nueva legalidad en lo referente a su duración.
CUARTO-
Por las razones ya adelantadas en el ordinal segundo de la presente fundamentación, la conducta eventualmente integrante de la concreta infracción prevista en el apartado a) del Art. 81-1 del Tratado, a saber, la referida a aquéllos acuerdos entre empresas que consistan en "..fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción.,", sí ha de ser examinada con independencia de la cuota de mercado que ostente GALP al no resultarle de aplicación la regla "de mínimis".
No conforme con el sistema contractual por el que GALP fija el precio al que va a venderle a ella misma los productos contractuales (al que llamaremos "precio de adquisición"), ESLA ha entremezclado de manera confusa a lo largo de su demanda dicho concepto con el del precio al que -según su punto de vista- tales productos han de ser vendidos al público (al que llamaremos "precio de venta al público" o PVP). Y se trata de una diferenciación conceptual de importancia capital porque, al tratarse de un acuerdo entre empresas (en nuestro caso de un acuerdo "vertical" entre proveedor y distribuidor), lo que dicho precepto proscribe es que el acuerdo consista en la fijación del precio al que el producía haya de salir al mercado, esto es, el "precio de venta al público" o PVP, pero en modo alguno prohibe que el contenido del acuerdo consista en atribuir a una de las partes que lo conciertan -el proveedor- la facultad de fijar a su arbitrio el precio al que ha de suministrar los productos a la otra parte contratante, esto es, el que hemos denominado "precio de adquisición". A este respecto, no debe provocar equívoco alguno el hecho de que, junto a la fijación de precios de "venta", el Art. 81-1 a) haga referencia también a la fijación de precios de "compra" porque en todo caso se está refiriendo -como objeto de prohibición- a un acuerdo o concierto entre varias empresas tendente a imponer un determinado precio de adquisición de los productos a los suministradores de los mismos, y, por tanto, -y esto es lo esencial- a terceros ajenos al acuerdo proscrito.
Por lo tanto, si lo que la demandante denuncia en lo relativo al "precio de adquisición" es que el contrato carece de un sistema de fijación objetivo y que ello otorga al proveedor un excesivo margen de discrecionalidad, lo que está pretendiendo introducir en el debate es un problema de Derecho obligacional puro (el de la determinación del precio en el contrato de compraventa) que carece de la menor proyección o trascendencia para el Derecho de la competencia (al menos, respecto de la concreta infracción prevista en el Art. 81-1 , a, del Tratado que es la que en la demanda se invoca), y no en vano dicha parte desistió, al inicio de la audiencia previa, de la acción inicialmente ejercitada en el apartado 2 de la súplica de su demanda que se fundamentaba, precisamente, en esa ciase de censura. Ello, a no ser que, encontrándose el suministrador en posición de dominio, pudiera reputarse el precio practicado de "inequitativo", "discriminatorio", etc, dando así lugar a la apreciabilidad de alguna de las figuras de "abuso de posición dominante" que contempla el Art. 82 , argumento éste que en el presente proceso ni siquiera se ha insinuado, y ello con buen criterio a juicio de quien provee ya que difícilmente cabría atribuir a GALP, en vista de la cuota de mercado que ostenta, posición de dominio de clase alguna.
En todo caso, aún cuando el problema de la fijación Ínter partes del "precio de adquisición" no se considerase ajeno al Art. 81-1 a) del Tratado, es lo cierto que, encontrando amparo en la exención general que para los acuerdos verticales proclama el Art. 2-1 del Reglamento CE 2790/1999 , la eventual imposición por parte de GALP de ese concepto a la codemandante nunca se encontraría comprendida entre las conductas intolerables y no exentas a las que alude su Art. 4 , a) (claramente referido a la fijación del PVP y no del "precio de adquisición") cuando excluye de aquélla exención general a los ", acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto: a) La restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes..". Y, por si la simple literalidad de este precepto no fuera suficiente, es la Directriz 47 de la Comunicación de la Comisión de 13-10-2000 la que se encarga de clarificar que "..La restricción especialmente grave contemplada en la letra a) del Art. 4 del Reglamento de Exención por Categorías se refiere al mantenimiento del precio de reventa (MPR).." (no, por tanto, al que venimos denominando "precio de adquisición").
En suma, cualquier cuestión relativa a la indeterminación del "precio de adquisición" y a la eventual unilateralidad en su fijación constituirá, a lo sumo, una controversia de Derecho civil ajena a la problemática propia de los procesos de aplicación del Art. 81 del Tratado. En cualquier caso y pese a tratarse de una controversia potencial absolutamente extraña a la acción definida y casualizada en la súplica de la demanda tal y como quedó perfilada tras la celebración de la audiencia previa, no está de más indicar -como lo hizo la Sentencia de 27 de octubre de 2006 de la Sección 28ª , especializada en materia mercantil, de la AP. de Madrid ante un supuesto afín al presente- que "..No resulta congruente que durante todos estos años el contrato haya estado en vigor, percibiendo la adora sus correspondientes comisiones, y tras ocho años de relación ésta se descuelgue con el alegato de que en realidad había un problema de indeterminación del precio contractual. Resulta evidente que tal problema nunca ha existido y no puede pretender crearlo exclusivamente con la finalidad de tratar de justificar un litigio..",
CUARTO.-
Disipada, pues, toda posible confusión al respecto, y, entrando en el problema -el único genuinamente concurrencial- relativo a la fijación por parte de GALP del "precio de venta al público" o PVP, la Cláusula Séptima del contrato establecía en su primitiva redacción lo siguiente "..Respecto al precio de los productos suministrados y pago de los mismos, se establecen las siguientes normativas: 1,- Los precios de los productos suministrados al amparo de este contrato, en lo que a combustibles y carburantes se refiere, y mientras tanto no estén liberalizados, serán los que se determinen por PETROGAL teniendo en consideración los precios máximos fijados por la Administración. 2- Los márgenes y cuotas asignados a EL PROPIETARIO (ESLA) serán los que se apliquen en la Red de Estaciones de Servicio GALP operando en la zona geográfica en la que se encuentra la estación de servicio..". Pues bien, parece claro que en dicha cláusula el régimen de determinación del PVP. por parte de PETROGAL se encontraba modalizado a través de la oración -subordinada pero esencial a estos efectos- en la que se decía que ello tendría lugar "..mientras no estén liberalizados..". Oración que ponía de relieve bien a las claras que el régimen de determinación del PVP por parte del proveedor no aspiraba a otra cosa que a funcionar como un régimen transitorio de vocación temporalmente circunscrita (aunque de vigencia no determinada por cuanto ninguno de los contratantes podía conocer en el momento de suscribir el contrato la fecha exacta en la que el legislador nacional liberalizaría por completo los precios de los hidrocarburos).
Y si el contrato no contenía previsión alguna tendente a sustituir en el futuro dicho régimen por otro diferente, era precisamente porque, en el momento en que la liberalización se produjera, aquél régimen de determinación del PVP no debería ser sustituido por ningún otro al pasar automáticamente a regir un sistema liberalizado de fijación del PVP por parte del revendedor con arreglo a su particular y personal criterio empresarial. A pesar de ello -pero dentro de dicho contexto semántico- el 3 de marzo de 1999, producida ya la anunciada liberalización, la partes consideraron oportuno, aún cuando ello fuera prescindible, suscribir un Anexo al contrato por el que daban una nueva redacción el apartado lo de aquella Cláusula Séptima que quedaba con el siguiente tenor: "..Los precios de venta al público dé los productos suministrados al amparo de éste contrato, en lo que a combustibles y carburantes se refiere, serán los recomendados por PETROGAL teniendo en consideración los precios medios de las diferentes estaciones de servicio, siempre dentro del ámbito de influencia en la zona geográfica donde está ubicada la estación de servicio objeto del presente contrato..". La redacción de la cláusula no es, desde luego, extremadamente feliz, pues parece existir una contradicción insalvable entre la imperatividad de la fórmula verbal escogida ("..serán..") y el carácter de meramente "recomendados" que explícitamente se atribuye a los precios a los que el verbo tiene por Inmediato referente objetivo. Sin embargo, tanto del hecho de que esa redacción venga a suceder en el tiempo a una cláusula en la que la imperatividad se configuraba expresamente como un régimen provisional legalmente condicionado, como de los actos posteriores de los contratantes a los que luego aludiremos, podemos deducir sin esfuerzo que al emplear el tiempo futuro aquéllos padecieron cierta imprecisión terminológica incapaz de empañar el hecho -puesto manifiestamente de relieve por la voz "recomendados" referida a los precios- de que la verdadera intención de los contratantes fue la de dejar constancia escrita de que, de un régimen de fijación de los PVP. por parte de PETROGAL, se pasaba a un sistema meramente indicativo donde los precios señalados por dicha proveedora no pasarían de constituir meras sugerencias en modo alguno vinculantes para el empresario revendedor.
La actora nos indica en la página 30 de su demanda que, pese a tener lugar la liberalización para los gasóleos por Orden Ministerial de 10 de julio de 1996 (un año más tarde para las gasolinas), GALP continuó, de hecho, fijando unilateralmente los precios de los productos. Ahora bien, semejante afirmación, que por sí misma no integraría nunca un vicio del contrato sino a lo sumo una práctica viciosa observada por una de las partes en su desarrollo o ejecución, se compadece mal con la propia documentación que ESLA acompaña a su demanda. Así:
I. En primer lugar, nos aporta un voluminoso elenco de facturas que de lo único que nos informan es de los precios a los que GALP le ha venido suministrando los productos contractuales, esto es, el que hemos denominado "precio de adquisición" cuya determinación por parte de la demandada carece -como ya se ha razonado- de la menor transcendencia en el ámbito de la represión de las conductas colusorias.
II. El Documento 12 de la demanda se integra por distintas misivas dirigidas por GALP a ESLA en cuyo texto se indica explícitamente que los precios que se indican para cada temporada son precios meramente "RECOMENDADOS". Pues bien, huelga indicar que la recomendación de precios por parte del proveedor al distribuidor en el seno de un acuerdo vertical constituye una práctica exenta de acuerdo con cuanto disponen los Arts. 2-1 y 4 a) del Reglamento CE 2790/1999 .
Debe descartarse, pues, la concurrencia entre las partes de un sistema de fijación del PVP de carácter directo.
QUINTO-
A la hora de ponderar la posible utilización de mecanismos indirectos para la imposición de precios fijos o mínimos, que es lo que el Art. 4 a) del Reglamento CE 2790/1999 proscribe, la demandante ESLA invoca la Directriz 47 de la Comunicación de la Comisión de 13-10-2000 que desarrolla dicha norma proporcionando los siguientes ejemplos de fórmulas indirectas no exentas 1.- Acuerdos por los que se fija el margen de distribución; 2.- Acuerdos por los que se fija el nivel máximo de descuento que el distribuidor puede conceder partiendo de un nivel de precios establecido; 3.-Subordinación de la concesión de descuentos a la observancia de un determinado nivel de precios; 4.- Vinculación del precio de reventa establecido a los precios de reventa de los competidores; 5.- Amenazas, intimidaciones, etc. De entre ellos, destaca la demandante los siguientes
1.- Acuerdos por los que se fija el margen de distribución.-
Partiendo del tenor del apartado 2 de la Cláusula Séptima del contrato anteriormente transcrita ("..Los márgenes asignados a LA PROPIETARIA serán los que se apliquen en la Red de Estaciones de Servicio GALP operando en la zona geográfica en la que se encuentra la estación de servicio.."), considera la actora que el contrato incurre en dicha práctica colusoria de carácter indirecto. Ahora bien, resulta evidente que, llegada la "liberalización" que la propia cláusula anuncia, esos denominados "márgenes" no pueden constituir otra cosa que una simple magnitud de referencia que utiliza GALP (a partir de los PVP practicados por las estaciones de servicio más próximas a la de la actora) con en fin de determinar el precio al que va a vender a ESLA los productos contractuales ("precio de adquisición") sobre la base de deducir de los PVP que ella misma recomienda los referidos "márgenes", márgenes que, por ello mismo, no pueden adquirir otra calificación que la de meramente recomendados ("precio de adquisición" = PVP recomendado - Margen recomendado). Porque lo esencial sigue siendo si el PVP que GALP comunica a ESLA es un PVP imperativo o un PVP simplemente recomendado. Y, resultando evidente -como se ha razonado con anterioridad- que ese PVP es solo un precio de reventa "recomendado", la cuestión relativa a si el denominado "margen" es o no una variable de imperativa observancia es una cuestión total y absolutamente tributaria de la anterior nos es posible -no ya jurídicamente sino más bien conceptualmente- que el PVP sea recomendado y que, al propio tiempo, el "margen" sea imperativo. Porque, partiendo de la base de que GALP fija el precio al que va a vender a ESLA ("precio de adquisición", práctica no colusoria como se ha dicho), la idea de que el "margen" pueda ser imperativo cuando el PVP no lo es, constituye una noción o deducción torturada e imposible desde la perspectiva simplemente intelectual, dado que el PVP efectivo no puede ser otra cosa que la resultante de adicionar al "precio de adquisición" el "margen" practicado. Y al respecto se ha de indicar:
a) Que la actora incurre en confusión al deducir del Documento 12 de su demanda, integrado por varias misivas de GALP por las que actualiza los denominados "márgenes", que el término FIJO que se utiliza para denotar a la comisión comercial es sinónimo de IMPERATIVO. Basta examinar los documentos para comprobar, especialmente en el contexto de un PVP meramente recomendado, que el término FIJO no aspira más que al modesto propósito de deslindar el "margen" que GALP propone con carácter general para cada tipo de producto, del "incentivo" VARIABLE que la demandante puede lograr en función de objetivos alcanzados en sus ventas. En suma, la palabra FIJO se utiliza por oposición a VARIABLE y no como equivalente a IMPERATIVO.
b) Que, a juicio de quien esto provee, el error de basé o de partida en el que incurre la demandante queda nítidamente reflejado en la página 36 de su demanda donde nos dice que "..es evidente que, aunque GALP pretenda mantener que indica precios recomendados, lo cierto es que el precio de venta al público comunicado coincide exactamente con el precio al que mi principal va a adquirir el producto de la hoy demandada, detraído el margen comercial de beneficio que mi mandante obtiene..", añadiendo más adelante que su eventual decisión de no respetar el PVP que GALP le indica le supone "..o bien una pérdida de ventas al tener que vender más caro que otras estaciones del entorno, o bien reducir su margen bruto por la venta en su estación al tener que vender a un precio inferior al de adquisición menos el margen establecido por GALP..". Apreciaciones ambas de las que cabe deducir que, en una actitud impropia del que hacer empresarial, ESLA pretende petrificar su beneficio, o lo que es igual, considera que tiene derecho a obtener de su actividad mercantil un beneficio determinado, y que es ese axioma ("su" margen) el elemento alrededor del cual han de girar las restantes variables. Pero ya se ha indicado anteriormente que, si el PVP es meramente recomendado -y ya hemos visto que lo es-, el "margen" que GALP propone debe necesariamente tener el mismo carácter, consideración esta a partir de la cual es evidente que pertenece a la órbita propia de toda estrategia empresarial decidir cual es el "margen" o beneficio que pretende obtenerse, bien mediante la observancia -en todo caso libre- del PVP que GALP recomienda, bien sacrificando parte de ese margen en relación con la unidad de producto pero propiciando así un incremento del nivel de ventas, bien economizando costes en otros aspectos de la actividad empresarial, etc.. En todo caso, es ese y no otro el punto de vista de la Comisión Europea, quien, aunque refiriéndose a la problemática concerniente a los "agentes no genuinos", nos indica en la Directriz 48 de la Comunicación de 13-10-2000 que los acuerdos solamente tienen el carácter intolerable y no exento del Art. 4 a) del Reglamento CE 2790/1999 cuando "..impidan al agente repartir su comisión, ya sea fija o variable, con el cliente, o se le impongan restricciones al respecto..", concluyendo que "..Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuirlos Ingresos del principal..".
2.- Vinculación del precio de reventa establecido a los precios de reventa de los competidores.-
Esta censura se funda en el hecho de que, para calcular los "márgenes" que propone, GALP toma en cuenta los precios practicados por las estaciones de servicio del entorno, esto es, aquellas que integran la competencia directa e inmediata de ESLA. Pero es patente que, si el "margen" -lo mismo que el PVP- es meramente indicativo y no imperativo, la inconsistencia de este argumento constituye una consecuencia ineludible del fracaso de los argumentos precedentes.
3.- Amenazas, intimidaciones, etc-
Lo cierto es que fue el propio legal representante de la actora quien reconoció en prueba de interrogatorio no solo que podía establecer con arreglo a su propio criterio el PVP. sino que, de hecho, así lo había realizado en diferentes ocasiones.
Así se reconoce, además, en la propia demanda (página 30, último párrafo) donde la actora admite que "..la elaboración de listas de precios recomendados en sí misma no supone fijación de precios de reventa..". Cuando más tarde argumenta que se trata de un mecanismo "indirecto" de fijación, lo hace sobre la base, ya refutada, de que los márgenes son "fijados" -y no meramente "recomendados", al igual que los PVP.- por parte de GALP
En realidad, lo que la actora denomina "amenazas" e "Intimidaciones" en la página 34 de su demanda no son más que facultades o posibilidades de reacción legítima contempladas contractualmente en favor de GALP para hipótesis de incumplimiento contractual en las que pudiera incurrir el otro contratante.
Se dice también en la misma página de la demanda que el precio que figura en el "monolito" de la estación de servicio lo marca GALP. Sin embargo, fue el propio legal representante de la actora quien reconoció en prueba de interrogatorio que no tuvo dificultad ni impedimento alguno para cambiar por sí mismo los precios que se exhibían al público en la mencionada estructura.
sexto-No acreditada, pues, la fijación -por medios directos o indirectos- de precios en el sentido del Art. 81-1 a) del Tratado, es clara la improsperabilidad, no solo de la acción de nulidad contractual, sino también de la pretensión de resarcimiento ejercitada en el apartado 4 de la súplica de la demanda, pues no se ve sobre qué base podría sostenerse un pronunciamiento condenatorio de esa naturaleza cuando falta el único presupuesto jurídico -nulidad del contrato por su carácter colusorio- que se ha hecho valer a lo largo de toda la demanda.
Por lo demás, comparte este juzgador el punto de vista de GALP cuando conceptúa como contraria al principio de buena fe que consagra el Art. 7-1 del Código Civil una iniciativa como la presente por la que ESLA decide, tras 10 años de vigencia de su vínculo contractual con GALP durante los cuales no consta que haya planteado a ésta última queja o discrepancia de clase alguna (la actual demanda se presente la víspera misma de su expiración), emprender tanto una acción de nulidad de ese mismo vínculo contractual como una acción de resarcimiento, y todo ello con base en motivos que, de resultar apreciables, debieran serle conocidos desde el inicio mismo de tal relación, especialmente en relación con la problemática relativa a la supuesta "fijación" de precios, en torno a la cual ni siquiera se ha producido cambio normativo alguno. Y es de destacar que, en contra de lo que al respecto mantuvo preventivamente la parte actora en su demanda, nuestro Tribunal Supremo no es contrario a la aplicación de la doctrina que proscribe el retraso desleal en el ejercicio de los derechos ("verwirkung") ni siquiera cuando nos encontramos en presencia de hipótesis de nulidad "radical e insanable" como lo era la contemplada por la STS. de 28-11-05 que hace específica aplicación de tal doctrina.
Planteamientos en definitiva que, en su conjunto, determinan el fracaso de la demanda entablada.
SEPTIMO-
Con arreglo al Art. 394-1 LEC ., siendo íntegra la desestimación de la demanda, se han de imponer a la actora las costas originadas en el proceso.
De conformidad con lo previsto en el Art. 15-2 del Reglamento CE 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002 y en el Art. 16, 3 y 4, de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , ya en vigor al día de la fecha, es procedente acordar la remisión de una copia certificada de la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.
VISTOS los preceptos legales de general aplicación al caso,
Fallo
Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por ESTACIÓN DE SERVICIO ESLA, SL. contra GALP ENERGÍA, SA., debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos en aquélla contenidos. Todo ello con especial imposición a la demandante de las costas originadas en el proceso.
Una vez notificada a las partes, remítase copia de la presente resolución a la Comisión Nacional de la Competencia a los efectos previstos en el Art. 15-2 del Reglamento CE 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002 y en el Art. 16, 3 y 4, de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .
Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse en término de cinco días ante este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por SSª estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha.- Doy fe.
Lo preinserto concuerda bien y fielmente con su original, a que me remito.
Y para que así conste, y surta sus efectos, expido y firmo el presente, integrado por folios, en Madrid a 20 de sep de 2007