Sentencia Civil Nº 104/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 488/2007 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 104/08

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DOÑA MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

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Recurso Civil núm. 488/2007

AUTOS: JUICIO VERBAL núm. 65/2007.

Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque.

En Mérida, a once de abril de dos mil ocho.

VISTOS en trámite de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los Autos nº 65/2007, procedentes del

Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque, siendo partes: como apelantes, DON Juan Enrique

Y DOÑA Carmela , representados por la Procuradora Sra. Viera Ariza, y defendidos por el Letrado Sr. Ayuso

López; como apelados, DON Ildefonso , DON Jose Augusto Y DOÑA María Inés , representados por el Procurador Sr. García Luengo, y defendidos por el Letrado Sr. Sanandrés Belmonte.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 18 de Julio de 2007 dictó la Sra. Juez de Primera Instancia de Herrera del Duque .

SEGUNDO. La referida sentencia contiene el siguiente FALLO: " Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Gil Muñoz, en nombre y representación de Don Ildefonso , Don Jose Augusto y Doña María Inés , en JUICIO VERBAL Nº 65/07, debo condenar y condeno a Don Juan Enrique y Doña Carmela , a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos

1.-Declaro constituido un derecho real de servidumbre a favor de la finca de los actores, en virtud de la cual dichas fincas ostentan el derecho al suministro de agua a través de la tubería subterránea que la atraviesa y a su vez se permita a los actores o los operarios que designe, efectuar los trabajos de reparación de la mencionada tubería con la determinación de la indemnización que corresponda por los posibles perjuicios que se irroguen a los demandados en los términos expuestos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

Condeno a los demandados al pago de las costas de este juicio".

TERCERO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DON Juan Enrique Y DOÑA Carmela , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su impugnación o adhesión; por la representación de DON Ildefonso , DON Jose Augusto Y DOÑA María Inés , se presentó el correspondiente escrito de impugnación del recurso y se interesó la confirmación de la sentencia impugnada, tras lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

VISTO siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, que expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia apelada, acogiendo la pretensión de los demandantes, declara constituido un derecho real de servidumbre a favor de las fincas de los actores en virtud del cual tales fincas ostentan el derecho al suministro de agua a través de la tubería subterránea que atraviesa de parcela de los demandados, a los que condena a permitir la reparación de la mencionada tubería con indemnización de los posibles perjuicios que tal reparación les ocasione.

En el primero de los motivos del recurso de apelación, los demandados en la instancia denuncian la vulneración de la doctrina y jurisprudencia conforme a la cual los predios se presumen libres de cargas y gravámenes, no constando en los títulos de propiedad de los demandados ni en el registro ningún tipo de gravamen sobre su finca.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Octubre de 2006 , «la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas»; y en similares términos se pronuncia la de 19 julio 2005 en el sentido de que «las inscripciones en el Registro de la Propiedad no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden, al prevalecer la realidad extrarregistral distinta, la que ha de ser cumplidamente probada»,

Por tanto, el hecho de no constar ni en el título por el que los demandados adquirieron su parcela, ni en el Registro de la Propiedad, la existencia del gravamen que pretende hacer valer la parte actora no significa que, si aquél es objeto de cumplida y suficiente prueba, no pueda declararse su existencia.

SEGUNDO. Y es esta cuestión de la prueba del derecho real de servidumbre que es objeto de discusión, y cuya existencia niegan los demandados, la que constituye el segundo de los motivos de impugnación de la sentencia de instancia, motivo en el que se aduce por la parte apelante la errónea valoración que, del resultado de tal prueba, ha efectuado el juzgador de primer grado, proceso valorativo tras el cual vino a concluir que puede entenderse acreditada la constitución de la servidumbre.

La actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador de instancia, que resulta soberano en la apreciación de aquéllas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente su desarrollo. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia, de la que sólo limitadamente hacer uso la Sala a través de los soportes audiovisuales. Por otro lado, conviene señalar que la valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, la Sala considera que, habiéndose alegado por la parte actora la existencia de una servidumbre voluntaria de acueducto constituía por acuerdo, aunque no escrito, entre los titulares de los predios sirviente y dominante, a quien corresponde probar la existencia de ese título, necesario para el nacimiento de esta servidumbre de acueducto conforme a lo dispuesto en los arts. 594 y 537 del C. Civil , y tal prueba no deriva de los documentos que se aportan con la demanda ni de ninguno de los testimonios vertidos en el juicio; los documentos hacen referencia a la forma de distribuir o aprovechar el agua que llegaba a la alberca situada en una de las parcelas de los demandantes, pero en modo alguno prueban por sí solos, el consentimiento del dueño del predio sirviente que ahora pertenece a los demandados. Lo que sí demuestran tales documentos es que, ya desde 1921, el agua llegaba a las parcelas hoy de los demandantes y que los causantes de éstos acordaron la manera de utilizarla por turnos; y por otro lado, en el reconocimiento judicial la juez de instancia pudo apreciar que en la pared de piedra existente en la finca del actor una zona de piedras sin tierra, y este hecho podría ser indicativo de la existencia de esa gavia o tubería por la que ha venido filtrando el agua desde la propiedad de los demandados hasta la de los actores, concretamente hasta la mencionada alberca, que, en el momento de la inspección judicial estaba seca (esta es la conclusión a la que también llega el informe pericial de la parte actora); también se dice en la sentencia que pudo apreciarse en tal inspección una reguera supercial que desviaba el agua, desde un determinado punto de la finca de los demandados, hasta otra parcela colindante distinta a la de dichos demandados, deduciéndose por el juzgador de primer grado que, si existen esos indicios de la existencia de la gavia, si la alberca estaba seca y si el agua se ha desviado, ya de manera superficial, hasta otra parcela, ello indica que, antes de ese desvío el agua sí que iba conducida, a través de la gavia, por la finca de los demandados hasta la de los actores. Y esta conclusión de hecho puede perfectamente compartirse pues es plenamente ajustada a las normales reglas de la lógica. El problema que, en puridad, se plantea es si la situación de hecho que se ha constatado como existente (conducción de agua por una gavia a través de la finca de los demandados hasta la alberca a la que antes nos referimos) es suficientemente expresiva del consentimiento del primitivo dueño (o dueños) del predio que aparece como sirviente.

Como decíamos, el título constitutivo es precedente necesario para el nacimiento de la servidumbre a la vida jurídica, pero tanto la existencia como la naturaleza de dicho título han sido interpretadas históricamente de forma espiritualista y abierta, siempre que quede constancia fáctica de su realidad y de su contenido. Así, por título puede entenderse cualquier acto jurídico, oneroso o gratuito, "inter vivos" o "mortis causa", a virtud del cual se constituya la limitación del derecho de propiedad que es la esencia del derecho real de servidumbre, realizado por el titular del predio sirviente, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 junio 1969 , 30 de abril de 1993 y 1 de marzo de 1994 . Pero dicho título no requiere una forma ad solemnitatem, como recordaba la sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1990 , sino que la voluntad de crear una servidumbre predial puede exteriorizarse de forma explícita (verbal o por escrito), de forma implícita (por los facta concludentia) e incluso de forma tácita (cuando en el caso concreto pudo o debió denunciarse). En el mismo sentido se alinea la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003 e incluso nuestro Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de un verdadero título en casos extremos, como el de un contrato no firmado (sentencia de 21 de diciembre de 1990 ) o en el de una situación de hecho largamente mantenida como expresión de una «paz negociada» (sentencia de 24 de marzo de 1993 ).

Es decir, el hecho de que el pacto o acuerdo no haya quedado documentado no debe, en modo alguno, conducir a la tesis de su inexistencia si hay otros elementos de juicio que llevan al entendimiento de que el estado de cosas existente permite, o bien presumir que hubo título originado en un negocio jurídico preexistente, o que se ha producido un consentimiento tácito; dicho de otro modo, y desde otra perspectiva, que aquel estado de cosas no se explica sino en virtud de la preexistencia, en algún momento, de un pacto o convenio habilitante, basado en una voluntad efectiva, real de dar vida a la servidumbre. Y así, si hemos concluido que el agua discurría por la gavia ya desde al menos 1921, fecha en la que ya se habla por los dueños del precio dominante de la distribución del agua, no es concebible que la continuidad durante tan prolongado período de una misma situación de hecho no obedeciese a algo más que una mera tolerancia. En definitiva, podemos concluir que existió título habilitante de constitución de la servidumbre.

Pero, en cualquier caso, si consideramos que al menos desde 1960 ya se venía haciendo uso del agua que llegaba a la poza o alberca de la finca hoy de los demandantes desde la propiedad de los ahora demandados, cabe igualmente estimar constituida la servidumbre por prescripción adquisitiva, al haberse ejercitado el poder que otorga la servidumbre durante más de veinte años.

TERCERO. Y en este punto enlazamos con el último de los motivos del recurso. Los apelantes entienden que la sentencia incurre en incongruencia "extra petita", al haber razonado la sentencia que la servidumbre voluntaria de acueducto la adquirieron los actores por prescripción, y en la demanda no se alegó esta figura jurídica como hecho base de la adquisición de referida servidumbre.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2006 , con cita de otras anteriores, que la incongruencia, como vicio interno de la sentencia, existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre algunas de las pretensiones oportunamente deducida en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio; o cuando se altera por el Tribunal la causa petendi como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte. Sin embargo, como declara la STS de 8 de marzo de 2006 , no es exigible el rigor formal de una correspondencia exacta con las peticiones de las demandas, proyectadas en sus suplicos, sino que éstas, adecuadamente cohonestadas con la exposición fáctica y la fundamentación jurídica, pongan de relieve lo que en definitiva se reclama, al margen de especulaciones teóricas ajenas a su conocimiento

El motivo de desestima, pues no se tiene en cuenta que en el pleito se ventila la existencia de un derecho real, y la doctrina (por todas, S.T.S. de 19 de Julio de 2002 ) viene enseñando que cuando se trata de acciones fundadas en un derecho absoluto, la causa de pedir está integrada, únicamente, por la alegación del concreto derecho absoluto, con independencia de la narración de los hechos que dieron lugar a su adquisición. Lo que importa es la existencia del derecho que se reclama, cualquiera que sea el hecho generador, y sin que en el caso quepa invocar que se produjo un efecto sorpresivo, con hipotética incidencia en la tutela judicial (art. 24.1 CE ), porque el tema fue debatido en el proceso como lo revela que se examinó en la Sentencia recurrida, por cuanto en el relato fáctico de la demanda se alude expresamente a que la utilización del agua procedente de la tantas veces repetida gavia databa de "tiempo inmemorial", sin que haya producido indefensión alguna a la parte contraria la estimación de este modo de adquirir la servidumbre, pues pudo, y de hecho lo hizo, proponer pruebas, sobre todo testigos, para intentar rebatir tanto el hecho de la existencia de la gavia como la circunstancia de que el uso del agua por los actores procedía de esa tubería que se rompió.

TERCERO. La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada se impongan a la parte apelante (art. 398 de la L.E.C .).

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación procesal de DON Juan Enrique Y DOÑA Carmela contra la sentencia dictada en fecha 18 de Julio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque , en los autos de JUICIO VERBAL núm. 65/2007, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, con expresa condena en costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, instruyéndoles de lo establecido en el art. 248 de la L.O.P.J .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en acto de audiencia pública celebrado el día de la fecha. De lo que certifico.