Sentencia Civil Nº 104/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 96/2007 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00104/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7028135 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 96 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 204 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID

De: TABLEROS Y PUENTES, S.A.

Procurador: DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO

Contra: PREFABRICADOS CASTELO,S.A.

Procurador: SATURNINO ESTEVEZ RODRIGUEZ

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintinueve de febrero de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Tableros y Puentes, S.A., y de otra, como demandado-apelado Prefabricados Castelo, S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 37, de Madrid, en fecha dos de octubre de dos mil seis, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1) Que desestimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Tableros y Puentes, S.A. debo absolver y absuelvo de la misma a la demandada Prefabricados Castelo, S.A.

2) Las costas se imponen a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha quince de febrero de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintisiete de febrero de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la apelante Tableros y Puentes S.A., actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza de 1ª instancia nº 37 de Madrid con fecha 2 de octubre de 2.006, desestimatoria de la demanda de rescisión contractual por incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios interpuesta por la referida actora contra la demandada y hoy apelada Prefabricados Casteló S.A. denunciando como motivos de apelación los que mas adelantes se expondrán.

SEGUNDO.-En la demanda iniciadora del procedimiento, la actora resumidamente, exponía que como contratista principal de la obra "Ciudad Deportiva de La Fortuna de Leganés", subcontrató el 30 de marzo de 2.004 con la demandada, la construcción de la estructura prefabricada de hormigón armado para los edificios de la piscina y pabellón cubierto del referido polideportivo municipal. Que se pactó como precio total cerrado de la obra el de 265.500 euros mas iva; el pago de la totalidad del mismo por la actora a la firma del contrato; la entrega simultánea por la demandada de una aval a primer requerimiento en garantía de dicho importe y de la ejecución y terminación de la obra en el plazo establecido; las indemnizaciones pertinentes por incumplimiento; y los plazos o hitos de ejecución de los trabajos. Que la demandada comenzó a elaborar los planos del proyecto de la estructura terminándolos el día 10 de junio de 2.004 a los que dio el visto bueno la Dirección Facultativa el día 13 de junio de 2.004, teniendo según lo pactado cuatro semanas para iniciar el montaje de la estructura, pero se negó a ello si no se le reconocía un aumento del precio de la obra invocando injustificadamente para ello un aumento en el precio del acero, variaciones en el proyecto inicial y el cobro adicional de 1,65 euros por cada kilo de acero si se pedían chapas embebidas en pilares. Que para ello la demandada le remitió los faxes de 5 mayo 11 y 18 de junio de 2.004, a los que contesto la actora con los suyos de 13 y 31 de mayo y 16 y 21 de junio de 2.004 manifestando su oposición conforme a lo pactado. Que la demandada en otra comunicación posterior de 24 de junio se reafirmó en su posición y en una segunda de 1 de julio exigió además cambios en los plazos de ejecución pactados, con lo que en realidad no pretendía otra cosa que negarse a ejecutar la obra. Que en un ultimo intento par solucionar los problemas, acepto un incremento del precio de la obra hasta 322.373,09 euros, iva incluido, y con fecha 8 de julio de 2.004, remitió a la demandada un burofax en el que le comunicaba que tenía a su disposición en la Notaría de D. Alfonso González Delso, hasta el día 14 de julio , un talón por dicho importe, que podría retirar contra la entrega de los avales pactados en el contrato, al tiempo que le advertía que de no hacerlo así como de no iniciar el montaje de la estructura daría por rescindida la relación contractual. Que la demandada no contesto al referido burofax ni compresión en la Notaria, ni inició el montaje por lo que el 16 de junio por otro burofax le comunicó la rescisión del contrato por incumplimiento contractual. Que como consecuencia de ello y con base en el informe pericial emitido por D. Jaime , que según exponía acreditaba el injustificado aumento del precio de la obra, interesaba, en primer termino la declaración de que el contrato había quedado rescindido por incumplimiento de la demandada, y en segundo lugar, la condena de esta al pago de un total de 350.868,12 euros, de los que 323.077,34 lo eran como indemnización por incumplimiento, y 27.790,78 por penalidad adicional pactada.

La demandada se opuso reconociendo el contrato, pero precisando que ya en su cláusula primera se había pactado la novación por alteración del trabajo y la revisión del precio en caso de variación. Que el 31 de marzo de 2.004 remitió a la actora la certificación del importe total de la obra que esta debía aceptar, firmar y devolver, y ella le remitiría la factura y los avales pactados, pero como no recibiera contestación, nuevamente el 27 de abril de 2.004 volvió a remitírsela junto los avales pactados en garantía de la ejecución de los trabajos y retenciones pactadas, sin que la actora abonara el precio, ni devolviera firmada la referida certificación por su total importe. Que por el contrario, durante los meses de abril, mayo y primera quincena de junio del 2.004 la Dirección Facultativa de la demandada solicito cambios en el proyecto que supusieron una novación de las condiciones del contrato. Que sin embargo nada mas formalizado el contrato, comenzó a elaborar los planos de la estructura siguiendo las instrucciones de la Dirección Facultativa de la actora entregándolos los días 13 y 16 de abril de 2.004, y luego modificados a instancia de dicha Dirección con fechas 23 y 28 de abril y 21 y 25 de mayo de 2.004. Que a medida que se producían modificaciones advertía a la actora del aumento de precio que suponían, y que finalmente con fecha 11 de junio de 2.004 entrego a la actora los planos definitivos recibiendo la aprobación de la Dirección facultativa el 13 de junio, por lo que en fax de 18 de junio reiteró a la actora las variaciones en el precio final consecuencia de las modificaciones. Que la demora en el inicio del proceso de fabricación se debió en primer termino a los cambios ordenados por la Dirección Facultativa y la negativa de la actora a efectuar el pago conforme se había pactado a pesar de que durante los meses de abril y mayo de 2.004 la actora tuvo a su disposición las facturas y avales pactados. Que los aumentos del precio por aumento del precio del acero estaban plenamente justificados, y que prueba de su aceptación por la actora, fue el hecho de que el 8 de julio comunicó y depositó esta en la Notaria del Sr. González Delso un talón por 322.273,09 euros. Que el 13 de julio mediante telefax comunico a la actora que aceptaba el precio, pero que como consecuencia de las variaciones era necesario alterar las fechas de ejecución de la obra y los avales que debía prestar ajustados a los nuevos precios, que podría conseguir en un plazo aproximado de 48 horas, pero el 14 de julio la actora retiró de la Notaría el talón. Que en definitiva, la actora, aceptó la variación en el precio, pero no se llegó a un acuerdo sobre la novación de los plazos de la obra. Que al contrario de lo que actora afirma para el inicio del montaje era preciso que previamente la demandante hubiera hecho efectivo el pago anticipado del precio, lo que no hizo a pesar de que ella por su parte si cumplió con sus obligaciones de elaboración de los planos y entrega de los mismos en los tiempos pactados, siendo la actora la que demoró la aprobación del proyecto por las continuas modificaciones que iba ordenando, por lo que no podía garantizar la fabricación de la estructura en el plazo pactado, lo que comunicó a la actora diciéndole que podría estar para la ultima semana de septiembre de 2.004. Concluía mostrando su disconformidad con el dictamen pericial aportado por la actora sobre el precio de la obra y los daños y perjuicios supuestamente causados.

La Juzgadora de instancia desestimó la demanda.

TERCERO.-Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso interpuesto por la actora debemos pronunciarnos sobre la petición de inadmisibilidad del mismo opuesta por la apelada por defectuosa preparación del mismo al haber empleado la formula genérica de impugnación de todos y cada uno de los pronunciamientos de la sentencia conculcando así lo dispuesto en el artículo 457,2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El escrito de preparación del recurso dice concretamente que la apelante manifiesta su voluntad de recurrir "todos y cada uno de los pronunciamientos de la sentencia incluido el antecedente de hecho cuarto..."

La cuestión de si formulas tan genéricas como la del presente escrito de preparación del recurso cumplen o no el presupuesto antes indicado y por ello deben o no determinar la inadmisión del recurso, ha sido en los primeros momentos de vigencia de la nueva L.E.C. mas controvertida que en los momentos actuales. En principio, debe decirse que el Juzgador a quo no puede pronunciarse sobre la inadmisibilidad de un recurso de apelación por falta de expresión de los pronunciamientos que se impugnan, ya que el apartado 5 del artículo 457 señala la irrecurribilidad de la providencia en la que se tenga por preparada la apelación, pero también permite a la parte recurrida alegar la inadmisibilidad en el trámite de oposición al recurso, por lo que es en el momento del enjuiciamiento cuando el Tribunal de apelación ha de pronunciarse.

Pues bien alegada dicha inadmisibilidad por los motivos expuestos la doctrina se encontraba dividida: A) Para unos se trataba de un defecto subsanable y argumentaban a su favor: que nada impedía de oficio, siempre que no hubiere recaído providencia acordando tener por preparado el recurso, que se requiriera a la recurrente para que procediera subsanar tal defecto con fundamento en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; que una interpretación literal del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil podía llevar a la conclusión de que la expresión de los pronunciamientos impugnados no era requisito imprescindible para tener por preparado el recurso de apelación, ya que el n.º 3 del citado precepto sólo hacía mención a que la resolución impugnada fuera apelable y a que el recurso se hubiese preparado dentro de plazo; que la cuestión debía ponerse en todo caso en relación con la tramitación global del recurso y el fin que se perseguía con ese trámite y si ya la Exposición de Motivos de la Ley, a la hora de explicar esta duplicidad de trámites, aludía a la conveniencia de separar dos fases o momentos concretos que se desarrollaban ante el mismo Órgano Judicial, distinguiendo una primera fase en la que bastaba que la parte pusiera de manifiesto su voluntad de apelar, interpretación además acorde con el principio de libre acceso al sistema de recursos, este no podía rechazarse por argumentos de índole puramente formales, sobre todo porque la parte contraria por este motivo no iba a ser en ningún momento víctima de indefensión, ni de una ruptura del principio de igualdad, desde el mismo momento en que con posterioridad iba a tener pleno conocimiento de las concretas razones que llevaban a su contrario a recurrir, pudiendo así por su parte impugnarlas con total amplitud y libertad. B) Para otros no era un defecto subsanable y en su defensa argumentaban: que el artículo 457.2 y 4 Ley de Enjuiciamiento Civil exigían la indicación, aunque fuera somera, de los motivos de recurso, razón por la que su ausencia debía provocar una resolución no teniendo por preparado el recurso, y sin que procediera la subsanación; porque el escrito de preparación cumplía además de identificación de los pronunciamientos (si eran varios) objeto de impugnación y de la voluntad expresa de recurrirlos, de forma que aun admitiendo expresiones de impugnación de "todos los pronunciamientos", no resultaba admisible la falta de expresión de los pronunciamientos objeto de recurso cuando eran varios, puesto que el Tribunal ad quem no podría resolver sobre la apelación al estar limitado su conocimiento, únicamente a los pronunciamientos objeto de impugnación; que de la redacción del artículo 457.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil parecía desprenderse que el legislador atribuía a los requisitos de preparación del recurso de apelación el carácter de requisitos esenciales para su admisión y para el inicio de la fase de interposición del artículo 458 Ley de Enjuiciamiento Civil dentro de los cuales se encontraba el de la «expresión de los pronunciamientos que se impugnan» de forma que no era posible una impugnación genérica e indeterminada, sino que era preciso una determinación concreta de los mismos; que no se trataba de un mero requisito formal, sino sustancial del trámite de preparación del recurso, y por lo tanto insubsanable; que la identificación de los pronunciamientos impugnados no era baladí, por cuanto que los no impugnados devenían firmes y no susceptibles de modificación en apelación, como se desprendía con toda claridad del artículo 465.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , situación que se hacía más patente en los procedimientos de separación matrimonial respecto de los cuales el artículo 774.5 disponía que el Tribunal declarara la firmeza de los pronunciamientos constitutivos de la sentencia cuando tan solo se impugnaban los que afectaban a las medidas complementarias.

Hoy la mayoría de las AAPP se inclinan por la segunda de las posturas en el sentido de inadmitir el recurso cuando en el escrito de preparación no se precisan los pronunciamientos que se impugnan sin que valgan formulas genéricas, ni sean consideradas tales deficiencias como un defecto subsanable. Transcurridos ocho años desde la entrada en vigor de la norma procesal, las razones a favor de la inadmisión sin posibilidad subsanatoria como se apunta en la Revista Sepin Net son claras: Primera, porque la redacción de la Ley (artículo 457.2 ) es terminante en cuanto a su exigencia; Segunda, porque el principio dispositivo y de aportación de parte rigen igualmente en materia de recursos y serán los propios escritos del apelante de preparación e interposición, y en su caso del apelado, si a su vez se produce la impugnación, los que determinarán que pronunciamientos del fallo o parte dispositiva se consienten y cuales se atacan, quedando firmes los no impugnados; Tercera, si la sentencia o auto de apelación, debe pronunciarse exclusivamente sobre los puntos del recurso de apelación, en aplicación de principios tan conocidos como los de la "reformatio in peius" o "tantum apellatum tantum devolutum", bajo riesgo de incongruencia, ya desde el primer momento deben conocerse si son todos o parte de los pronunciamientos los afectados por dichos escritos; Cuarta, es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se muestra partidaria del acceso a los recursos, pero igualmente admite que el legislador fije requisitos para su admisión y el rechazo de los escritos de preparación por incumplimiento de exigencias que establece la ley, ni mucho menos puede considerarse como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por impedir el acceso a la segunda instancia. Para concluir baste la cita de algunas sentencias en apoyo de esta tesis. Así la de la Audiencia Provincial de Badajoz Sección 2ª de 27 de abril de 2.006, la de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 10ª . S. 26 abril 06 , la de la Audiencia Provincial de Las Palmas Sección 3ª, S. 6 marzo 06 y la de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª, S. 30-4-07 .

Ahora bien, es doctrina generalizada que si partimos de que lo que es objeto de recurso son los pronunciamientos de la parte dispositiva o del fallo, cuando como en el caso de autos se indica por la apelante que los recurridos son "todos sus pronunciamientos", debe concluirse que se cumple por remisión, con el requisito exigido por el artículo 457 de la ley procesal, desde el momento en que claramente nos está diciendo que está atacando todos y cada uno de los pronunciamientos del fallo que le son contrarios, y mas cuando la resolución judicial impugnada contiene esencialmente un único pronunciamiento principal cual es la desestimación de la demanda, pues la imposición de costas son es solo y simplemente una consecuencia legal, pudiendo por ello entenderse suficientemente identificado el pronunciamiento impugnado, de forma que el examen del contenido del escrito de interposición del recurso de apelación permite constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación vigente para la sustanciación del trámite del recurso de apelación en su fase de preparación.

CUARTO.-En el primero de los motivos de su recurso, resumidamente expuesto al final del mismo, la apelante muestra su disconformidad con el declarado incumplimiento por su parte del contrato por cuanto, según afirma, no tenía obligación de pagar anticipadamente el precio de la obra, si la demandada antes o simultáneamente no cumplía con su obligación de entrega de los avales pactados en la cláusula 7.6 del contrato, y la demandada no emitió los avales hasta con 27 días de retraso, ni estos eran a primer requerimiento conforme a lo pactado, ni el 13 de julio de 2.004 se presentó en la Notaría, ni entregó los avales en las setenta y dos horas siguientes, por lo que fue ajustado a derecho su decisión de rescindir el contrato y retirar el talón.

En el segundo de los motivos, que por su íntima relación con el primero será conjuntamente resuelto con este, la apelante afirma, que fue ajustada a derecho su decisión de rescindir el contrato, porque la demandada lo incumplió total y gravemente y que no había razones para que la esta suspendiera el cumplimiento del contrato hasta que se llegara a un acuerdo sobre los nuevos plazos de ejecución.

Ambos motivos son cara y cruz de una misma moneda, y pueden resumirse por tanto en uno solo. Lo que la apelante sostiene en definitiva es que la demandada incumplió gravemente sus obligaciones, mientras que ella no lo hizo, y por ello rescindió válidamente el contrato.

No cabe la menor duda que en el presente supuesto, y ello resulta indiscutido, estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra del artículo1.544 del C.C. definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Sus elementos reales son, de una parte la obra, con o sin suministro de materiales (artículo 1.588 del C.C .), y de otra el precio cierto (artículos 1.543 y 1.545 del C.C .) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos (artículo 1.599 del C.C .). Este ultimo requisito aunque constituye un factor fundamental del contrato, no es preciso que se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, bastando que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se desprende de los artículos 1.592 y 1.593 del C.C . que, aun cuando se orientan a regular la forma de entrega y aceptación de la obra según el sistema de pago pactado, reflejan distintas modalidades en que la retribución puede estipularse tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración, la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre si, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar, que si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes (artículos 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278 del C.C .), nada impide que ellos puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio aun cuando este se hubiere señalado a la vista de los planos. Ello significa que el contratista no solo resulta obligado al pago de lo expresamente convenido sino también al pago de las ampliaciones de obra efectuadas cuando las hubiera encargado. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 1.593 del Código Civil a tenor del cual "El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento del precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales, pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado autorización el propietario", precepto que posibilita al contratista para reclamar el aumento sobre el precio contractualmente pactado siempre que mediara autorización del dueño para ello, sin que la misma requiera constancia en forma determinada, siendo suficiente la verbal, e incluso la tácita (Sentencias del Tribunal Supremo 26 diciembre 79, 8 enero y 2 diciembre 85 y 28 febrero 86 ), a lo que ha de añadirse que la palabra obra se utiliza en sentido amplio, comprendiendo no solo los supuestos de aumento efectivo de la cantidad, sino también los aumentos de valor por cambio de materiales o de los métodos constructivos que supongan aumento de los costos (S.T.S. 10 Junio 92, 21 Julio 93 y 28 Marzo 96 ).

Pues bien lo primero que ha de hacerse es interpretar las precitadas cláusulas a los efectos de determinar si efectivamente hubo un incumplimiento previo por parte de la actora, como afirma la sentencia, o por el contrario no lo hubo y fue solo la demandada la que incumplió, como invoca la apelante.

Dice el T.S. en Sentencia de 31 de Diciembre de 2.002 que "Nuestro Código Civil en los artículos 1281 y siguientes basa la interpretación de los contratos en la teoría subjetivista de la intención común y evidenciada de los contratantes, y la claridad que predica el citado artículo más que en los términos del contrato ha de estar en aquella intención, surgiendo el problema interpretativo cuando siendo claros los términos, existen actos opuestos en los que el verdadero propósito de los contratantes se pone en evidencia, de tal forma que ha de indagarse el espíritu y finalidad que haya presidido el negocio, atendiendo a la conducta de los contratantes anterior, posterior y coetánea al mismo" y añade que "Si bien es cierto que esta Sala tiene declarado que las normas o reglas de interpretación, contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 , de tal manera que si los términos de un contrato no ofrecen duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las demás reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario respecto a la que preconiza la interpretación literal (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 1996 ), también ha manifestado que la primacía de la interpretación literal quiebra en determinados supuestos, entre los que se encuentra, aun siendo claros los términos del contrato, cuando existen actos opuestos al mismo en los cuales el verdadero propósito de los contratantes se haya manifestado (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1964 ); que el artículo 1281 no excluye la interpretación, sino que la presupone, y forma con el artículo 1282 un conjunto orgánico, complementándose ambos (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1998 ); y que la interpretación de los contratos y demás actos jurídicos, aunque haya de partir de la expresión contenida en las palabras pronunciadas o escritas no puede detenerse en el sentido riguroso o gramatical de las mismas y ha de indagar fundamentalmente la intención de las partes y el espíritu y finalidad que han presidido el negocio, infiriéndose de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados (SSTS de 21 de abril de 1993 ).

Los términos literales de las precitadas cláusulas son tan claros que no ofrecen duda. En primer lugar es claro que se pactó la ejecución de la obra a precio cerrado o a tanto alzado (265.500 euros sin iva, tal y como se dice en el ANEXO I) no susceptible de ulterior alteración, pero susceptible de ser modificado si se hiciera algún cambio o se produjeran aumentos de obra, siempre que hubiese dado autorización el propietario, tal y como claramente se desprende de Estipulación Primera del contrato que con fecha 30 de marzo de 2.004 firmaron la actora apelante Tableros y Puentes S.A. y la demandada apelada Prefabricados Castelo S.A. que dice "...la ejecución completa de cada una de las unidades de obra que se señalan en el Cuadro de Precios.....sin que (Prefabricados Castelo) pueda ....ejecutar cantidad de trabajo superior a la establecida....salvo aprobación escrita de Tableros y Puentes S.A., previa solicitud, también por escrito. Si fuere necesario ejecutar trabajos que difieran de los incluidos en el contrato o ejecutar una cantidad de trabajos superior a la establecida como estimación en el Cuadro de Precios, Prefabricados Castelo S.A. no dará comienzo a los mismos hasta no tener autorización de Tableros y Puentes S.A. para ejecutar una cantidad de trabajos superior a dicha estimación máxima o no haber establecido con Tableros y Puentes S.A. los correspondientes precios contradictorios y haber formalizado un adicional al contrato....". El importe de la obra será el determinado en el Cuadro de Precios que se adjunta como ANEXO 1 a este contrato, que se mantendrá durante el periodo de duración de la obra mencionada...".

En segundo lugar, que no habiendo modificaciones, era obligación esencial de la demandada subcontratada, ejecutar la obra conforme a los tiempos también pactados, tal y como se también se desprende de la Estipulación Tercera en la que se pactó "La duración del presente contrato se ajustará al plazo de ejecución establecido en el ANEXO Nº 2 del presente contrato, y en su defecto al Plan de trabajo y plazos establecidos por la PROPIEDAD, que declara conocer, quedando obligado Prefabricados Castelo S.A. a la adecuación de las modificaciones que pudieran establecerse por dicha PROPIEDAD...El incumplimiento de los plazos totales o parciales por PREFABRICADOS CASTELO S.A. facultará a TABLEROS Y PUENTES S.A. para resolver el contrato o imponer penalizaciones...".El Plan de obra que se contempla en el ANEXO II es el siguiente:

1) Fecha de inició de elaboración de los planos del proyecto de estructura prefabricada 31/03/04.

2) Entrega planos del proyecto (Pabellon) 13/04/04

3) Entrega planos del proyecto (Piscina) 16/04/04

4) Aprobación planos proyecto por la Dirección Facultativa (Pabellón) 16/04/04

5) Aprobación planos proyecto por la Dirección Facultativa (Piscina) 21/04/04

6) Inicio de montaje ( 4 semanas naturales) 18/05/04

7) Fin de montaje (8 semanas naturales) 9/07/04

En tercer lugar se pacto un sistema de pago del precio de la totalidad de la obra en una sola vez y al contado, con prestación por la demandada de una garantía o aval a primer requerimiento, mediante el siguiente procedimiento: 1) elaboración por la demandada de una factura y remisión a la demandante; 2) conformidad de la demandada y pago de la misma mediante cheque nominativo a favor de la demandada; 3) entrega simultánea al pago por la demandada a la demandante dos avales a primer requerimiento, uno en garantía de la ejecución de la obra y otro por el 5% de retención del precio de la obra, tal y como se deduce de lo pactado en la Estipulación Séptima que dice "Con carácter particular se extenderá una sola factura a la firma del contrato correspondiente al pago a cuenta de la ejecución de la obra, extendida en los términos legal y reglamentariamente establecidos al efecto en la que se desglosarán todos y cada uno de los trabajos contemplados en este contrato ateniéndose, única y exclusivamente a las unidades realizadas a los precios previstos en el ANEXO Nº 1 de este contrato.......Previa conformidad de la factura TABLEROS Y PUENTES S.A. procederá a su pago mediante la expedición de: Pago a cuenta a la firma del contrato del 100% s/facturación total mediante cheque nominativo. PREFABRICADOS CASTELO S.A. efectuará un descuento sobre su facturación del 2% en concepto de pronto pago. Por otra parte PREFABRICADOS CASTELO S.A. entregara a TABLEROS Y PUENTES S.A. a la firma del contrato un aval que garantice el importe de esta certificación. Este aval deberá ser a primer requerimiento, tendrá vencimiento el día de la fecha en que los trabajos estén completamente terminados, rematados y recepcionados. Si por algún motivo la recepción de las obras se demorase, se prorrogará el aval el tiempo necesario para que el vencimiento del mismo no suceda en ningún caso con fecha anterior. Además junto con el anterior, PREFABRICADOS CASTELO S.A. presentará otro aval a la firma del contrato por importe igual al 5% sobre facturación total en concepto de retención como garantía para el fiel cumplimiento de las estipulaciones del presente contrato y en particular para la posible aplicación de las estipulaciones 3.3, 3.4 y 8.4. Este aval que también será a primer requerimiento, tendrá como vencimiento el establecido en la estipulación 7.5 del presente contrato.

Por ultimo se pactaron causas específicas de resolución por incumplimiento y penalización añadida como la Estipulación Octava contemplaba cuando decía"Serán causas de resolución del presente contrato. a) El incumplimiento reiterado y continuo de pago por parte de TABLEROS Y PUENTES S.A....d) Si se produjera el abandono o paralización de la obra por PREFABRICADOS CASTELO S.A. durante cinco días seguidos o diez alternos, e) El incumplimiento de los plazos totales o parciales establecidos; ....g) En general el incumplimiento grave por cualquiera de las partes de las obligaciones asumidas en este contrato. Dichas causas de rescisión operarán automáticamente desde que se produzcan, siendo el único requisito para su operatividad su comunicación por escrito. En caso de incumplimiento del contrato, la parte contraria tendrá derecho a resarcirse con las certificaciones pendientes y la retención de garantía de cuantos perjuicios haya ocasionado dicho incumplimiento. Ambas partes pactan de mutuo acuerdo que si el contrato quedare rescindido por incumplimiento de PREFABRICADOS CASTELO S.A. a los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento, se añadirá una penalización del 10% del presupuesto base del contrato.

QUINTO.-En el presente caso, de la prueba practicada se desprende que tras la firma del contrato el 30 de marzo de 2.004, la subcontratista demandada Prefabricados Casteló, cumpliendo con lo pactado comenzó a elaborar los planos del proyecto de la estructura que le fue encargada, como reconoció la propia demandante, entregándolos en las fechas previstas contractualmente (13 y 16 de abril de 2.004), pero que nada mas entregados dichos planos, ya el 23 de abril y luego sucesivamente el 28 de abril y el 21y 25 de mayo fueron estos modificados por la Dirección Facultativa de la actora (telefaxes de la Dirección Facultativa a la demandada, documentos nº 7, 8, 9 y 10 de la contestación a la demanda); que como consecuencia de ello la subcontratista demandada advirtió a la contratista demandante que las referidas modificaciones suponían un incremento del precio de la obra (telefaxes de la demandada a la actora, documentos 11y 12 de la contestación), este ultimo de fecha 13 de mayo de 2.004, con lo que a dicha fecha, se habían excedido con creces las pactadas para la entrega y aprobación de los planos; que al 28 de mayo seguía pendiente de aprobación definitiva los planos modificados y la aceptación de los nuevos precios (telefax de dicha fecha a la demandada, documento nº 13 de la contestación); y que por fin, no es sino hasta el 11 de junio cuando la demandada remite a la actora los planos definitivos y el incremento de precio que ello comportaba (documentos 15, 16 y 17 de la contestación), no siendo sino hasta el día 13 de ese mismo mes, cuando recibieron al aprobación definitiva de la Dirección Facultativa (documentos 15 y 16 de la contestación). A partir de este momento se produce un cruce de faxes y comunicaciones entre las partes en el que se discute el precio de algunos elementos componentes de la estructura, hasta que con fecha 24 de junio la demandada remite a la acora un fax con el precio definitivo de la obra al tiempo que le pone de manifiesto su voluntad de realizar la obra si se acepta el precio (documento nº 21 de la contestación), precio que finalmente debe entenderse aceptado cuando el 8 de julio de 2.004 la actora deposita en la Notaría de D. Alfonso González Delso un talón por el precio final (322.373,09 euros). Es claro por tanto, que tras este proceso puede concluirse que se ha producido una novación contractual modificativa del contrato primitivamente pactado por variación de las condiciones esenciales del mismo (artículo 1.203,1º del C.C .) cuales eran el precio de la obra y las modificaciones en la obra, por lo que el plan de ejecución de la obra, inicialmente pactado en el Anexo I del contrato primitivo devino inaplicable.

De otra parte, es evidente, que como consecuencia de la elevación del precio, cuya aceptación no conoció la demandada hasta la precitada fecha en la que la actora le remitió un burofax con la referida comunicación a la que añadía la exigencia de que esta prestara los avales pactados en el contrato en un plazo aproximado de 48 horas (documento nº 25 de la demanda), era preciso que la demandada gestionase nuevamente la prestación de los avales para ajustarlos al nuevo precio, y también era lógico que las modificaciones introducidas precisaran de unos nuevos plazos para la ejecución de la obra, pero cuando la demandada comunicó a la actora esta ultima necesidad (documento nº 30 de la contestación), la demandante lo que hizo fue retirar el talón de la Notaria en la que lo había depositado rescindiendo o resolviendo unilateralmente el contrato (documentos 16 y 17 de la demanda).

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.124 del C. C . a tenor del cual" La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe", es clara la posibilidad de resolución en contratos que, como el de autos, contiene obligaciones reciprocas para ambas partes, perro la resolución ha de ser estimada o desestimada en función de las circunstancias concurrentes, ya que, instada la misma, los Tribunales la pueden pronunciar no de iure sino officio iudicis.

Este derecho que contempla el precitado artículo 1.124 del C. C . presupone según constante y abundante jurisprudencia de todos conocida 1º) Que las obligaciones sean recíprocas y que la obligación incumplida sea principal; 2º) Que el que ejercita la acción haya cumplido su parte de obligaciones salvo que ello ocurriera como consecuencia de un incumplimiento anterior del otro en cuyo caso resulta liberado del compromiso; 3º) Que se decrete judicialmente la resolución pues no basta la mera declaración de haberse resuelto el contrato por parte de quien lo pretende cuando hay desacuerdo entre los contratantes y 4º) Que el incumplimiento del demandado en cualquier forma de sus obligaciones se haya producido por un hecho imputable o no al deudor, grave, definitivo y total de manera que el mero retraso en el cumplimiento o el incumplimiento parcial o defectuoso no implica resolución salvo que sea de tal entidad que se frustre el negocio jurídico.

De otra parte el precitado artículo1.124 del C.C. permite al perjudicado optar por exigir entre el cumplimiento o la resolución del contrato con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos, pero para ello es necesario que tanto los perjuicios como las ganancias que se dejan de obtener por ello se acredite que derivan de la responsabilidad que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias económicas del caso concreto de acuerdo con el repetido artículo 1.124 , en relación con el artículo 1.106 del Código Civil (Sentencias del Tribunal Supremo 22 Junio 67, 20 Octubre 72 y 18 Julio 85 entre otras muchas). En todo caso, para que la responsabilidad contractual opere (artículos 1.101 y siguientes en relación con el artículo 1.911 del Código Civil ) es preciso que el perjudicado demuestre la realidad de un contrato y la existencia y cuantía de los daños padecidos (Artículo 1.214 y Sentencias del Tribunal Supremo 3 Julio 86, 17 Septiembre 87 y 28 Abril 89 también entre otras muchas) habiendo añadido, que es reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que el lucro cesante o ganancias frustradas, ofrecen muchas dificultades para su determinación y limites por participar de todas las vaguedades o incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y, para tratar de resolverlas, el derecho científico, sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas sin que estas sean dudosas o contingentes y solo fundadas en esperanzas (SS. T. S. 22 Junio 67, 30 Noviembre 93, 8 Junio 96 ) y que las ganancias que puedan reclamarse, son aquellas en las que concurren verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables en la mayor aproximación a su certeza efectiva, siendo preciso en todo caso que se haya practicado prueba suficiente respecto a la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo con relación a la pérdida del provecho económico (SS. T. S. 22 Junio 67, 3 Noviembre 93, 8 Junio y 8 Julio 96 ).

A la luz de la doctrina expuesta, y de las pruebas practicadas la petición de resolución contractual por parte de la hoy apelante, resulta, como ya adelanto la Juzgadora de instancia improcedente. La actora para poder instar dicha resolución, con independencia de la acreditación de los daños y perjuicios debía haber cumplido rigurosamente las obligaciones contractuales que dimanaban del contrato novado, y por ello rebasados los plazos de ejecución primitivamente pactados e introducidas modificaciones en los planos, no podía conminar a la demandada a que conforme a lo anteriormente pactado iniciara el montaje de la estructura en las cuatro semanas siguientes a la aceptación del nuevo precio y lo ejecutara en otras cuatro semanas, sin pactarlo, menos aun podía compelerla a prestar los avales en tan solo 48 horas, y todavía menos retirar el precio dando por resuelto el contrato en las 72 horas siguientes porque con esta actitud no cumplía sus obligaciones principales, esencialmente las pactadas en la cláusula séptima del contrato, por todo lo cual debe ser desestimado el recurso.

SEPTIMO.-Por disposición del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Domingo Collado Molinero en nombre y representación de Tableros y Puentes S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza de 1ª instancia nº 37 de Madrid con fecha 2 de octubre de 2.006, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 96/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico