Sentencia Civil Nº 104/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 485/2008 de 03 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 485/2008-B

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 52/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 104/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a tres de marzo de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Supuesto Contencioso nº 52/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Barcelona, a instancia de Dª. Zaira representada por la Procuradora Doña Josefa Manzanares Corominas y dirigida por la Letrada Doña Lianora Alday Gutiérrez, contra D. Jorge representado por el Procurador Don Jaume Guillem Rodríguez y dirigido por la Letrada Doña María Francisca Valle Fuentes; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Febrero de 2008, por la Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda instada por la Procuradora Dª. Josefa Manzanares Corominas en representación de Dña. Zaira debo de modificar y modifico las medidas establecidas en la Sentencia dictada por este Juzgado de fecha 22 de Abril de dos mil tres procedimiento nº 254/03, estableciéndose las siguientes:

1) Atribución de la guarda y custodia de la hija menor común a la madre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se establece el siguiente Régimen de visitas en favor del padre:

1) El padre podrá tener consigo a la niña menor los fines de semana alternos los dos primeros meses sábados y domingos desde las 17 horas hasta las 20 horas, sin pernocta.

2) A partir de los dos meses hasta transcurridos seis meses más, fines de semana alternos los viernes, desde la salida del colegio hasta las 19 horas y los sábados y domingos alternos desde las 10'00 horas hasta 21 horas. Debiendo el padre recoger a la niña en el domicilio materno y devolverla al mismo.

3) A partir de 8 meses será el siguiente: a) fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 21 horas. b) Vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad la mitad de cada periodo para cada progenitor.

El padre deberá recoger a la menor en el domicilio materno y devolverla al mismo. A partir del segundo periodo los viernes podrá recogerla a la salida del colegio y deberá reintegrarla al domicilio materno.

La pernocta de la menor podrá llevarse a cabo a partir del segundo periodo siempre que por los Servicios Sociales de Cerdanyola se informe a este Juzgado de la conveniencia del establecimiento de la pernocta de la menor, previo seguimiento por dichos Servicios de las visitas acordadas en el primer periodo, para lo que deberá informar periódicamente a este Juzgado.

La abuela paterna de la menor podrá visitar a la menor en el tiempo establecido para el régimen de visitas del padre, de la forma en que voluntariamente acuerde con él.

Sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en las actuaciones referenciadas; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de la parte demandada-apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 26 de Junio de 2008 se acordó ADMITIR la prueba propuesta por la representación del Sr. Jorge en escrito de interposición de recurso de apelación y que se practicó en el término de TREINTA DÍAS, debiéndose en consecuencia librar oficio a la TGSS a fin de que remitiese informe de bases de cotización de la Sra. Zaira ; y habiendo lugar a lo solicitado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 de Noviembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el demandado Jorge se funda en los siguientes motivos: 1) La modificación del régimen de visitas sin necesidad de intervención de SATAF; 2) No fijación de visitas los viernes, dado que ese día el padre es cuando tiene más trabajo; 3) Nulidad de la sentencia por falta de exhaustividad en la fijación de la cuantía de alimentos y, por lo tanto, por incongruencia de la Sentencia; y 4) Subsidiariamente, la pretensión de que se reduzca la pensión alimenticia actual (267,04 ?) a la cantidad de 150 ?, atendidas las ganancias del apelante.

Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político - artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución -, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1 , letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987 , refiriéndose al anterior artículo 161 del C.C ., que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil , declaró: "el llamado "derecho de visita>, regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo".

Por otro lado, cuando se establece un régimen de visitas gradual o progresivo tal adopción obedece a la finalidad de que el padre y el hijo mantengan una relación paterno filial normal, ya que el ejercicio de la patria potestad implica que los padres y los hijos se conozcan a fin de que éstos tengan un desarrollo adecuado de su personalidad. Una de las características de estos regímenes de visitas es el conocimiento gradual - de ahí su denominación - del progenitor no custodio con sus hijos, lo cual presupone que se establezcan dos o más períodos de visitas, que van incrementando de menos a más hasta que el contacto sea normal. Ahora bien, tal circunstancia implica obligaciones para ambos progenitores. Por un lado, el progenitor custodio debe velar porque se cumpla el régimen de visitas y no debe impedir su ejercicio, mientras que el progenitor no custodio debe procurar ver al hijo, conocerlo y comunicarse con él de forma frecuente, especialmente durante los períodos del sistema de visitas. Del mismo modo sucede cuando se establece un régimen de visitas de carácter restrictivo, ya que, en todo caso, la extensión del derecho de visitas y sus limitaciones deben responder siempre al principio de salvaguardar el interés del menor, conforme el principio de favor filii, que reiteradamente ha recogido la jurisprudencia como principio rector de las medidas que se establezcan en relación a los menores en los casos de separación, nulidad matrimonial o divorcio. En el caso enjuiciado, el demandado pide que no se mantenga el régimen restrictivo, con intervención de SATAF, acordado por la Sentencia de instancia, ya que considera que no es necesario un seguimiento por los servicios sociales y que sólo transcurrido un tiempo se permita la pernocta, si se emite un dictamen positivo. Agrega el apelante que no existe motivo alguno para que el padre se comporte de forma irresponsable, ya que incluso la actora manifestó en el acto del juicio que la niña estaba muy contenta con el padre y con la familia paterna. Por otro lado, considera que ahora que ya vive en Cataluña las relaciones con su hija pueden ser más intensas, ya que él siempre ha cumplido sus obligaciones con su hija. Al respecto debe indicarse que efectivamente no se ha puesto en duda que el padre se porte bien con la hija y ésta esté contenta con él y la familiar paterna, sin embargo no debe olvidarse que las medidas que afecten a los hijos deben regirse siempre por el principio de favor filii, según el cual siempre debe atenderse al interés más favorable o primordial para el menor; y como quiera que, en ocasiones, es difícil que los propios padres pueden discernir cuál es el mejor interés del menor, es adecuado acudir a los informes emitidos por psicólogos o personal especializado, como son los integrantes de entidades públicas, como el SATAF. Precisamente, en el presente caso, el Equipo Técnico de dos Psicólogos del SATAF emitió un dictamen en fecha de 11 de enero de 2008, en el que, tras un pormenorizado análisis de la situación familiar, considera que la niña ha mostrado grandes expectativas respecto la relación con su padre. No obstante, en el apartado III de las Valoraciones el informe precisa que "el Sr. Jorge presenta dificultades para establecer compromisos con el mismo y otros, mientras que se identifica en su trayectoria personal y social por su inestabilidad; en fecha de hoy no tiene ningún proyecto de estilo de vida consistente, expresa el deseo de encuentro paterno filial, el cual es legitimado por la familia extensa, pero este deseo se proyecta desde su persona, pero no está suficientemente localizado en las necesidades de su vida familiar, aspecto que podría condicionar la continuidad de esta relación, desde la responsabilidad parental". De acuerdo con esta conclusión, el informe aconseja que "la comunicación paterno filial debe ser progresiva, valorando la posibilidad de pernocta, sólo en caso de poder demostrar el Sr. Jorge una mayor estabilidad a todos los niveles (vivienda, grupo de convivencia), razón por la cual, antes de establecer esta regla, sería importante un seguimiento previo por parte de los Servicios Sociales de Cerdanyola, con la finalidad de objetivar este cambio". Por lo tanto, del informe del Equip del SERVEI D'ASSESORAMENT TÈCNIC EN L'ÀMBIT DE FAMILIA (SATAF) se deduce que lo mejor para el interés del menor, conforme al principio favor filii, es que el régimen de visitas entre la hija y el padre sea gradual o progresivo, interviniendo al inicio el SATAF por medio del Centro de Cerdanyola, razones por las que el régimen de visitas fijado por la Sentencia apelada se considera adecuado y correcto. No obstante, como el padre alega que los viernes es muy difícil para él cumplir el régimen de visitas, dado que ese día trabaja más tiempo por la noche, ya que es Camarero con un horario de 12 horas a 14 horas y de 16 horas a 23,30 horas, se suprime el inicio del régimen de visitas los viernes por las tardes, contenida en los períodos segundo y tercero del citado sistema de visitas, por lo que cuando procedan los referidos períodos del régimen de visitas, éste comenzará a las 10 horas del sábado y durará hasta las 21 horas del domingo.

En cuanto a la alegación de que debería anularse la Sentencia por falta de exhaustividad respecto la determinación de la pensión de alimentos, tal motivo debe ser desestimado, ya que en el fundamento jurídico de la Sentencia se implican las razones por las cuales se fija una pensión de 267,04 ?, así como los gastos extraordinarios, sin que se aprecie ausencia de razonamiento alguno relativo a la valoración probatoria. Por el contrario, como se señalará en el fundamento jurídico siguiente, es la parte demandada la que no ha observado una clara actividad probatoria para demostrar los hechos en que funda sus alegaciones. Por lo tanto, no puede estimarse el motivo del recurso relativo a la nulidad de la Sentencia por falta d exhaustividad en la fijación de la pensión de alimentos, ni por incongruencia entre la demanda y la Sentencia.

SEGUNDO.- En materia de pensiones alimenticias, especialmente cuando se trata de pensiones a favor de los hijos menores, rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia -aplicable en este proceso-, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del TS. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, el apelante sostiene que carece de suficientes ingresos para hacer frente al pago de la pensión de alimentos de su hija.

Ahora bien, el demandado únicamente manifestó en el acto del juicio que ganaba entre 600 ? a 650 ?, aunque no ha aportado justificante, nómina o documento alguno para justificar este extremo. Por el contrario, sí que aportado un contrato de alquiler de 1 de abril de 2007, según el cual paga un precio mensual por el alquiler de un piso, sito en la ciudad de Cerdanyola; así mismo indico que trabaja como camarero desde las 12 a las 14 horas y de las 16 a las 23 ó 23,30 horas, si bien algunos días termina más tarde. No obstante, visto que el apelante contrató un arrendamiento de vivienda por una renta de 700 ?, se deduce que sus ingresos son superiores, pues difícilmente puede una persona comprometerse a pagar un precio de alquiler superior a sus ingresos mensuales, sea cual sea el concepto de dichos ingresos. Por esta razón, se considera que al demandado, en cuanto que es quién alega que tiene esos ingresos, le correspondería probar este extremo, como la regla de la facilidad probatoria, reconocida de forma reiterada por la jurisprudencia y por la doctrina de los Tribunales, que ha sido recogida actualmente en el artículo 217 -1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , que después de recoger la doctrina clásica del onus probandi en los apartados 2 y 3, establece: "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio"; y es obvio que en el presente caso dicha facilidad probatoria le es imputable al demandado, pues antes vivía en Madrid y ahora en Cerdanyola, por lo que la actora no disponía del conocimiento claro de donde trabajaba; además, el demandado podía obtener directamente de su empresa un certificado de sus ingresos o bien presentar la nómina correspondiente, máxime cuando reconoció que en el momento de la separación percibía un sueldo de entre 1.000 ? a 1.200 ?.

En síntesis, se concluye que las ganancias del demandado son superiores a las expresadas, razón por la cual debe mantenerse la pensión actual de 267,04 ?, que, al parecer, el padre no siempre ha satisfecho, pese a tratarse de uno de los deberes esenciales de la guarda y custodia: velar por sus hijos y darles alimentos. En síntesis, procede desestimar el motivo relativo a la reducción de la pensión alimenticia que el padre debe pagar a la madre en concepto de alimentos de su hija.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, los artículos 1, 2 y 9 de la LOPJ , los artículos 76, 259, 260, 261, 262 y 263 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Don Jorge , representado por el Procurador D. JAUME GUILLEM RODRÍGUEZ, contra la Sentencia de 26 de febrero de 2008, dictada por el Iltma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIIALMENTE la misma en el sentido de suprimir el inicio del régimen de visitas los viernes por las tardes, contenida en los períodos segundo y tercero del citado sistema de visitas, por lo que cuando procedan los referidos períodos del régimen de visitas, éste comenzará a las 10 horas del sábado y durará hasta las 21 horas del domingo.

SE CONFIRMAN los demás extremos de la Sentencia apelada.

NO SE EFECTÚA especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.