Sentencia Civil Nº 104/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 502/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 502/2008

Autos: procedimiento ordinario nº: 321/2007

Juzgado Primera Instancia 3 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 104/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintiseis de febrero de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 502/2008, en el que ha sido parte apelante D. Mario , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. ALFONSO LARA GARAY; y otra parte apelante D. Primitivo , representada por la Procuradora DÑA. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. JOAN FARRÉS GIBERT; y otra parte apelante DÑA. Rosaura , representada por la Procuradora ESTHER SIRVENT CARBONELL y dirigida por el Letrado D. JOAN FARRES GIBERT; y parte apelada DÑA. Virginia representada por la Procuradora DÑA. ESTHER SIRVENT CARBONELL y dirigida por el Letrado D. JOAN FARRES GIBERT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 321/2007 , seguidos a instancias de D. Mario , representado por el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER y bajo la dirección del Letrado D. ALFONSO LARA GARAY, contra D. Primitivo representado por la Procuradora DÑA. CRISTINA PEYA ESTEVEZ, bajo la dirección del Letrado D. JOAN FARRES GIBERT, y contra DÑA. Rosaura y DÑA. Virginia representada por la Procuradora DÑA. ANNA MAESTRO GENOVER, bajo la dirección del Letrado D. JOAN FARRES GIBERT, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Mario , representado por el procurador Sr. Vergara, y asistido del letrado Sr. Lara, contra Virginia , Rosaura , representadas por la procuradora Sra. Maestro y asistidas por el letrado Sr. Farrés, y Primitivo , representado por la procuradora Sra. Peya y asistido del letrado Sr. Farrés, debo condenar y condeno a éstos últimos a abonar solidariamente a la actora la cantidad que resulte de aplicar el tipo de interés de demora al 12,50%, sobre la cifra de 13.000 euros, durante los 409 días en que se tardó en consignar finalmente (12-11-2007) la misma. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas. Así por esta mi sentencia contra la que se podrá interponer recurso de Apelación en este Juzgado en término de cinco días y que se resolverá ante la Audiencia Provincial de Girona, definitivamente juzgando en Primera Instancia lo pronuncio mando y firmo. ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 1-7-08 , se recurrió en apelación por la parte demandante D. Mario y demandada D. Primitivo y DÑA. Rosaura , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez .

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Interpuesta demanda de reclamación de cantidad por el Sr. Mario , frente al Sr. Primitivo y las Sras. Rosaura y Virginia , es estimada en parte, por lo que impugnan la misma todas las partes a excepción de la última de las demandadas.

Son antecedentes de consideración necesaria en la solución del recurso, los siguientes: En fecha 25 de Agosto de 2006 las partes firmaron un contrato privado que elevaron a público en una Notaría de Girona el mismo día, por el cual las codemandadas Dª Virginia y Dª Rosaura , adquirían del codemandado D. Primitivo una finca urbana de su propiedad sita en la localidad de Gualta, que estaba embargada judicialmente para garantizar un pago al demandante D. Mario . En el mismo acto las dos adquirentes hicieron pago al Sr Mario del pago del principal del importe reconocido judicialmente y respecto al pago del resto de costas, gastos e intereses, que cifraron de mutuo acuerdo en la cantidad de 13.000? pactaron la siguiente cláusula (sic):

"De la cantidad pendiente de pagos, gastos más costas mas intereses que se cifran en TRECE MIL EUROS se comprometen a pagar a DON Mario , antes del 27 de septiembre de 2006. Si dicha suma no está liquidada en esa fecha por cada día que pase, hasta su total liquidación deberán abonar a DON Mario la cifra de MIL EUROS por día" (PACTO SEGUNDO).

En el último pacto se convino: "Y se compromete desde este acto DON Mario a levantar el embargo trabado contra la finca anteriormente reseñada" (sic).

La Sentencia impugnada estima que dicha cláusula penal es excesiva y pondera la multa aplicando el interés legal de demora al tiempo de celebración del contrato multiplicado por 2,5 esto es el 12,50% a calcular sobre la suma de 13.000 ? durante 409 días que se tardó en consignar finalmente (12-11-2007).

SEGUNDO.- Dado el ámbito de los recursos, esta Sala de apelación debe dar respuesta a dos cuestiones: a) correcta moderación de la multa pecuniaria con la consiguiente interpretación del contrato de 25 Agosto 2006 y b) excepción de no pago de suma alguna por concurrencia de la exceptio non adimpleti contractus. Residualmente solicitan la no imposición de costas de primera instancia. Ambas deben ser tratadas a la vez, por lo que a continuación se expondrá.

Para dar respuesta a la primera de las cuestiones, es necesario interpretar el contrato que vincula a las partes y para ello el artículo 1.285 del código Civil determina que las cláusulas de un contrato han de interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Pues bien, la Sala concluye que de la interpretación conjunta de las indicadas cláusulas, se desprende que las codemandadas Sras. Virginia y Rosaura adquirieron, mediante el pago de cantidad principal debida (38.380?) la finca propiedad del Sr. Primitivo subrogándose en la hipoteca que se había trabado judicialmente en garantía de cobro del aquí demandante Sr. Mario , que consintió dicha venta y subrogación. Como garantía de cobro del resto de principal, intereses y costas, se pactaron al unísono en la cifra global de 13.000? que debían satisfacerse en el termino de un mes, esto es, antes del 27 septiembre siguiente y en caso contrarío se incrementaría dicha suma en 1.000? diarios.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 Mar. 1998 que todo lo previsto para el caso de impago, tiene la naturaleza de cláusula penal. Por otro lado, dicho Tribunal, en la Sentencia de 30 Jun. 2000 , ha definido la cláusula penal como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación. Por otro lado, es también doctrina reiterada del mencionado Tribunal la que sostiene que las cláusulas penales han de ser interpretadas de manera restrictiva. En este sentido las Sentencias de 30 Jun. 2000, 14 Dic., 3 Nov. y 12 Ene., todas de 1.999, y las de 29 Nov. y 23 May. 1997 . Sobre la base de lo expuesto, aceptamos la interpretación del Juzgador "a quo" en el sentido de que el contrato incluye una cláusula penal, por lo que procede examinar si procede moderar sus efectos.

TERCERO.- El artículo 1.154 del Código Civil permite a los Tribunales moderar, «modificar equitativamente la pena». Sin embargo esta previsión viene condicionada a que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Ello no obstante, como también se ha dicho, la interpretación de tales cláusulas ha de hacerse de manera restrictiva.

Es en este punto en el que los demandados recurrentes ( excepción hecha de Virginia ) invocan como incumplimiento para dejar sin efecto dicha cláusula penal la "exceptio non adimpleti contractus" por cuanto el demandante Sr. Mario no levantó el embargo judicial sobre la finca adquirida. El motivo debe ser estimado.

En efecto, la cláusula discutida es una cláusula penal, con función liquidadora, pena sustitutiva de la posible indemnización de daños y perjuicios, como contempla el artículo 1152 Código Civil a lo que hay que añadir que se trata de una típica cláusula penal moratoria, prevista específicamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación de ejecutar el pago en el plazo fijado.

Como dice la STS 4 Abril 2003 : "Yendo al concepto mismo de la obligación con cláusula penal,, es aquella obligación cuyo cumplimiento se garantiza con la misma y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena convencional. Por tanto, es presupuesto básico el cumplimiento o incumplimiento de la obligación principal. Siendo ésta una obligación bilateral, a su cumplimiento o incumplimiento se aplicarán las reglas específicas de ella; una de las cuales es la que se formula como necesidad de cumplimiento simultáneo, que significa que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir el cumplimiento al deudor, sin que él cumpla su respectiva obligación recíproca de la que es deudor; y, a la inversa, no puede alegar el incumplimiento (y exigir la aplicación de la cláusula penal) aquel que está a su vez obligado --obligación recíproca-- y no ha cumplido: así, el deudor al que se le exige el cumplimiento y se alega el incumplimiento para aplicarle la cláusula penal, puede oponer la exceptio non adimpleti contractus,, que se desprende de los artículos 1124, 1308 y especialmente del 1100 último párrafo, del Código Civil que establece la compensación en caso de mora."

Éste es el caso presente. La Sentencia impugnada ha apreciado el incumplimiento de la obligación (bilateral) de pago por parte de los codemandados y al tiempo, ha aplicado a los mismos la cláusula penal por su incumplimiento de la indicada obligación (bilateral) de pago de la suma aplazada en el plazo previsto. Con ello, han quebrantado el sinalagma propio de estas obligaciones bilaterales, al ignorar que no puede exigirse a una parte, en el presente caso los adquierentes de la casa, el cumplimiento y por ende, sí incumple imponerle la pena convencional, si la otra parte, esto es, el beneficiario del embargo de aquella, no ha hecho cumplimiento de su respectiva obligación bilateral.

A esta cuestión le dedican, como se ha apuntado, las partes demandadas, en su recurso de apelación, sus principales motivos y por ello han de estimarse los mismos, toda vez que, la sentencia de instancia ha infringido los artículos 1100 Código Civil y 1124 en relación con la exceptio non adimpleti contractus al no haberla tenido en cuenta, los artículos 1152 y 1154 del mismo código al no aplicarlos como era debido y la jurisprudencia sobre este tema y por ello debe eliminarse de la Sentencia la obligación de pago que se hace por razón de la aplicación de la cláusula penal.

El demandante se comprometió a eliminar el embargo trabado sobre la vivienda, como era lógico desde el momento que el principal adeudado y reconocido en Sentencia firme había sido pagado como precio de adquisición. A partir de dicho momento debió solicitar del Juzgado nº 4 de La Bisbal donde se seguían los autos 115/06 en los que era parte, dejar sin efecto el embargo trabado y la expedición del oportuno mandamiento de cancelación del embargo dirigido el Registro de la Propiedad y posteriormente tramitar el mismo. Eso era todo. Y es palmario que el Juzgador " a quo" al no dar importancia a dicha obligación, vulneró el sinalagma propio de las obligaciones bilaterales, todo lo cual pasa, necesariamente, por revocar lo resuelto.

De esta forma debe desestimarse la demanda y estimarse los recursos de los demandados y el interpuesto por el demandante.

CUARTO.- Las costas de primera instancia lo serán a cargo del demandante lo mismo que las ocasionadas por su recurso que se desestima, sin mención de las ocasionadas por los recursos acogidos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de la parte apelante D. Primitivo y DÑA. Rosaura .

2.- Desestimamos el recurso presentado por D. Mario .

3.- Revocamos la resolución de fecha 1-7-08, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Bisbal d'Empordà, en los autos de Procedimiento ordinario nº 321/07 .

4.- Desestimamos la demanda rectora del presente procedimiento, con imposición de costas de primera instancia al demandante.

Imponemos las costas del recurso desestimado a su autor D. Mario , sin mención por las ocasionadas por los otros recurso que se estiman.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.