Sentencia Civil Nº 104/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 573/2008 de 20 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 573/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 FIGUERES

Procedimiento: nº 575/2007

Clase: Juicio ordinario

SENTENCIA 104/2008.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

MAGISTRADOS

D. JAUME MASFARRE COLL

D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA

Girona, a veinte de marzo de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelantes Sra. Elsa , representada por la Procuradora Dña. MERCÈ

CANAL PIFERRER y defendida por el Letrado D. JOSÉ LUIS DE SOLA BLANC.

Ha sido parte apelada D. Porfirio , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendido por el Letrado D. JOSEP LOPEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Doña. Elsa contra D. Porfirio .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"F A L L O

Que desestimando la demanda presentada en nombre y representación de Dª Elsa contra D. Porfirio , debo absolver y absuelvo a éste de todos los pedimentos realizados en su contra; todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandante. ".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 23 de febrero de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. GONZALO ESCOBAR MARULANDA, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante impugna la sentencia de primera instancia sobre la base del error en que habría incurrido el Sr. Magistrado que la redactó al valorar la prueba practicada, puesto que ha desestimado la acción declarativa de dominio ejercitada por los demandantes y ha considerado que no ha quedado acreditado el nexo causal entre las humedades y las plantas de la propiedad colindante.

La apelante sostiene que, con independencia de que existen pruebas que avalan que la humedad se produce por las fisuras que producen las raíces de las palmeras y buganvilias, como lo indicó el testimonio del Sr. Juan Pablo lo relevante es que todas las pruebas avalan que existen unas humedades en su casa, que las indicadas humedades se producen por las aguas que corren por la pared comunitaria con los demandados y que la solución es la impermeabilización, por la parte exterior de la pared.

Defiende que la sentencia apelada ha realizado una indebida aplicación del apartado 1 del art. 546.9 CC . Considerando que el precepto no debe entenderse en el sentido de que deban soportar el deterioro de su vivienda hasta que llegue a la ruina.

SEGUNDO. Antes de entrar en el estudio del recurso esta Sala debe hacer dos precisiones:

La primera, que da por reproducido el estudio de las pruebas practicadas que se hace en los fundamentos jurídicos primero y segundo, ambos incluidos, de la sentencia apelada, fundamentalmente en lo referente a al nexo causal de los daños con las plantas existentes en la finca colindante. En ellos se recoge de manera adecuada el resultado de la prueba practicada. Estimando, tras su valoración conjunta, que no se estima probado "fundamentalmente el nexo causal" requerido para su pretensión indemnizatoria. Por ello, hace que sea totalmente innecesario y superfluo volver a consignarlos, limitándonos a remitirnos a ellos.

La segunda, que lo que defiende en esta segunda instancia el apelante es parcialmente diferente de lo que sostenía la demanda. En la demanda se afirmaba que la causa de las filtraciones eran las raíces de las plantas del demandado y que por ello venía obligado a permitir las obras y sufragar sus gastos, así como los que se siguiesen causando hasta la realización de la impermeabilización.

Sin embargo, en esta última se parece enfatizar la primera de sus pretensiones: que se permita, por los demandados, la realización de las obras de impermeabilización necesarias.

Esta precisión no priva de importancia práctica a lo que se discute ya que si se aprecia el petitum de la demanda, la misma viene recogida en su primer apartado, en el que se solicita que se ordene judicialmente la entrada de operarios al predio de los demandados para que se puedan realizar las obras de impermeabilización necesarias, siendo los apartados siguientes los que reclaman la indemnización de los daños producidos y los futuros.

TERCERO. Como se ha dicho en el anterior fundamento, la Sala encuentra la sentencia recurrida debidamente fundamentada en aquello que niega la prueba del nexo causal. Tras el visionado del juicio oral y tras la valoración de las pruebas no puede apartarse la Sala de la conclusión del Sr. Magistrado de instancia en el sentido de que no ha quedado acreditado el nexo causal de las filtraciones con las plantas de los vecinos, por lo que no puede atribuírseles la responsabilidad demandada.

Ahora bien, como efectivamente se sostiene en el recurso, negar la causalidad no agota lo demandado, ya que como se ha indicado antes, el petitum de la demanda contiene tres literales: en el primero, se reclama que se autoricen judicialmente unas obras; en el segundo, se reclama que las mismas sean sufragadas por la parte demanda, al ser ella la causante de las mismas y finalmente, se reclama que se condene a los demandados al pago de los daños futuros en tanto no se realicen las obras.

Queda pues, pendiente de resolución y no se ha pronunciado debidamente la sentencia recurrida, el aspecto relacionado con la autorización de las obras demandadas.

A este respecto cabe tener en cuenta que, las diferentes pruebas indican la existencia efectiva de unas filtraciones de agua. Igualmente ha quedado acreditado, por diferentes testimonios y peritazgo que las filtraciones se han intentado realizar desde la vivienda de los demandantes, sin éxito. Igualmente, se ha constatado por el perito Sr. Donato que no hay posibilidad de efectuar más acciones tendentes a evitar las filtraciones desde el interior de la finca de los demandantes.

En definitiva tenemos una situación en la que la finca (inferior) de la demandante recibe las aguas lluvias de la finca (superior) del demandado, las que encuentran como barrera protectora la pared exterior de la casa. Sin embargo, la indicada pared no le permite defenderse totalmente de las filtraciones de las mismas, precisando mejorar su impermeabilización.

En este contexto, si bien es cierto que el artículo 546.9.1 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña establece, como indica la sentencia, que el propietario del predio inferior debe recibir y soportar las aguas provenientes de una finca colindante, no es menos cierto que el propio artículo 546.9, en su numeral 3º establece que cuando haya necesidad de realizar obras para la conservación de las medidas tendentes a defenderse de dichas aguas, los propietarios de la finca superior deberán permitir la realización de estas obras. Por lo que, si bien el demandante viene obligado a recibir las aguas sin obstaculizar su paso, está facultado a protegerse de las mismas, adoptando y manteniendo las medidas para ello, estando obligado el propietario de la finca colindante a permitir las indicadas obras.

Por todo ello, debe admitirse parcialmente la demanda en el sentido de ordenar a D. Porfirio , que permita el acceso a su propiedad a las personas que la demandante Dña. Elsa indique con el exclusivo fin de realizar las obras de impermeabilización que se requieren en la pared exterior de la vivienda. Estas obras deberán circunscribirse a aquellas necesarias para la impermeabilización de la pared exterior del inmueble de la demandante, de conformidad con lo indicado en el informe pericial Sr. Donato (documento 2 de la demanda). En todo caso, las obras deberán preservar, en la medida de lo posible, los arboles que se encuentren a la distancia legal de 2 o más metros del linde, salvo que resulte imprescindible su extracción para la realización de las obras.

Las obras deberán ser realizadas por la empresa o personas que para tal efecto designe la parte demandante, quien deberá sufragar los costes de la misma.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes. Y respecto de las de primera instancia, conforme al artículo 394.2 no se imponen las costas a las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

PRIMERO.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado en nombre de Dña. Elsa contra la sentencia dictada en primera instancia en el curso del presente proceso, la revocamos y:

A) admitiendo parcialmente la demanda presentada, se condena al Sr. D. Porfirio , a que permita el acceso a su propiedad de las personas que la demandante indique con el exclusivo fin de realizar las obras de impermeabilización que se requieren en la pared exterior de la vivienda. Estas obras deberán circunscribirse a aquellas necesarias para la impermeabilización de la pared exterior del inmueble de la demandante, de conformidad con lo indicado en el informe pericial Sr. Donato (documento 2 de la demanda).

B) desestimando las restantes peticiones, absolvemos al Sr. D. Porfirio del pago de las indicadas obras y los daños peticionados.

Sin imponerse a las partes las costas de la primera instancia.

SEGUNDO. No procede imponer las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Contra esta resolución procede recurso de casación de acuerdo, con lo que establece el artículo 477.2.3º de la LEC , y por infracción procesal, de conformidad a lo que dispone su disposición final 17ª . Será competente para su resolución el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y se deberá preparar ante esta Sección de la Audiencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.