Sentencia Civil Nº 104/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 157/2008 de 24 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00104/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN: 157/08.

Procedimiento de origen: Incidente Concursal 65/2006.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Parte apelante: "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L."

Procurador: Don Gabriel de Diego Quevedo.

Letrado: Don Marco Antonio Jiménez Rosado.

Parte apelada: "MARIBEL Y LA EXTRAÑA FAMILIA, EL MUSICAL, S.L."

Procurador: Don Antonio Albadalejo Martínez.

Letrado: Don Carlos Marín Lucas y Don Antonio Anglés Lázaro.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGANCIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA Nº 104/09

En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil nueve.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de rollo 157/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2007 dictada en el incidente concursal nº 65/06, dimanante del concurso de la entidad "MARIBEL Y LA EXTRAÑA FAMILIA, EL MUSICAL, S.L." que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid con el nº 531/05.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L."; y como apelada, la concursada "MARIBEL Y LA EXTRAÑA FAMILIA, EL MUSICAL, S.L.", ambos representados y defendidos por los profesionales más arriba especificados, sin que haya comparecido en esta alzada la administración concursal.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de enero de 2007, el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia en el incidente concursal nº 65/06 y acumulado nº 91/06 , en cuya parte dispositiva se estimó parcialmente la demanda formulada por la entidad "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." contra la concursada "MARIBEL Y LA EXTRAÑA FAMILIA, EL MUSICAL, S.L." y la administración concursal, declarando resuelto el contrato firmado entre "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." y "MARIBEL Y LA EXTRAÑA FAMILIA, EL MUSICAL, S.L." de fecha 29 de octubre de 2004, absolviendo a los demandados del resto de las pretensiones ejercitadas en su contra y se estimó parcialmente la demanda reconvencional coincidente con la demanda incidental nº 91/06, acumulada a los autos seguidos con el nº 65/06, declarando el derecho de "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." a percibir la cantidad de 62.000 euros en concepto de liquidación pendiente, más publicidad que se cifra en 36.000 euros y merchandising, absolviendo a la citada entidad del resto de las pretensiones ejercitadas, sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en los incidentes acumulados.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 2 de marzo de 2009 se dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal para que alegasen lo que estimasen conveniente sobre la posible nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Juez del concurso en cuanto a la reconvención formulada por la concursada contra la entidad "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." en el incidente nº 65/06, así como de las actuaciones originadas con la demanda formulada por la concursada contra la citada mercantil y don Jesus Miguel , que se sustanciaron en el incidente concursal nº 91/06 acumulado al tramitado con el nº 65/06, ambos del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

CUARTO.- Con fecha 13 de abril de 2009 se dictó auto cuya parte dispositiva establece: "1.- Declarar la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado de lo mercantil nº 4 de Madrid por falta de competencia objetiva para el conocimiento de la reconvención y demanda acumulada formulada por la concursada, al corresponder aquélla a los Juzgados de Primera Instancia, ante los cuales podrá la concursada hacer uso de su derecho.

2.- No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas con motivo del recurso de apelación interpuesto por la concursada ni de las derivadas del recurso de apelación formulado por la entidad "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." en cuanto a la estimación parcial de la reconvención y demanda acumulada, ni tampoco respecto de las ocasionadas en primera instancia en cuanto a la demanda acumulada y la reconvención formulada por la concursada".

En la citada resolución se señaló para deliberación, votación y fallo de recurso de apelación formulado por la entidad "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." en cuanto a la desestimación parcial de su demanda, el día 23 de abril de 2009.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." formuló demanda incidental contra la concursada "MARIBEL Y LA EXTRAÑA FAMILIA, EL MUSICAL, S.L." y la administración concursal, que dio lugar al incidente concursal nº 65/06, en la que solicitaba "la resolución del contrato de arrendamiento de servicios suscrito por ambas partes, aprobando la liquidación de cuentas presentada por esta parte, poniendo a disposición de la Administración Concursal la cantidad consignada por este concepto, y requiriendo a ésta última para que retire la totalidad de enseres de la concursada que esta parte custodia en depósito".

Por su parte la concursada formuló reconvención interesando que se condenase a la demandante reconvenida a la restitución del depósito de todos los bienes propiedad de la concursada, incluido el merchandising que se encuentra depositado en le Teatro Nuevo Apolo de Madrid, pero al entender que el material de escena había devenido inservible para su uso, la reconviniente solicitó sustituir el material depositado por su valor de adquisición fijado en 384.924,80 euros, más 7.565,81 euros de merchandising y 38.913 euros de publicidad, en total 431.403,61 euros. Además, la concursada formuló demanda contra "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." y don Jesus Miguel , con idéntico contenido que la reconvención que se acumuló a los autos seguidos con el nº 65/06.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda formulada por la entidad "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." contra la concursada "MARIBEL Y LA EXTRAÑA FAMILIA, EL MUSICAL, S.L." y la administración concursal, declarando resuelto el contrato firmado entre "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." y "MARIBEL Y LA EXTRAÑA FAMILIA, EL MUSICAL, S.L." de fecha 29 de octubre de 2004, pretensión a la que se habían allanado las demandadas, absolviendo a los demandados del resto de las pretensiones ejercitadas en su contra y se estimó parcialmente la demanda reconvencional coincidente con la demanda incidental nº 91/06, acumulada a los autos seguidos con el nº 65/06, declarando el derecho de "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." a percibir la cantidad de 62.000 euros en concepto de liquidación pendiente por taquilla -pretensión ajena a la reconvención y demanda acumulada-, más publicidad que se cifra en 36.000 euros y merchandising, absolviendo a la citada entidad del resto de las pretensiones ejercitadas.

Como ya se ha señalado en los antecedentes de hecho de esta resolución, por auto de fecha 13 de abril de 2009 , este tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado respecto de la reconvención y demanda acumulada formulada por la concursada, por falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil. En consecuencia, el objeto del recurso de apelación se limita al interpuesto por la demandante inicial "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." en cuanto a la desestimación parcial de su demanda, habiendo quedado consentido por las demandadas el pronunciamiento relativo a la resolución del contrato suscrito por la partes con fecha 29 de octubre de 2004, por lo que este tribunal no se planteará si nos encontramos ante un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso o incluso si había transcurrido el plazo de vigencia contractual al tiempo de la presentación de la demanda.

SEGUNDO.- La entidad apelante interesa la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por incurrir en incongruencia omisiva respecto de la petición efectuada en el suplico de la demanda relativa a que se requiriera a la concursada a fin de que retirara la totalidad de los enseres que había abandonado en el Teatro Nuevo Apolo.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas sentencia de 1 de marzo de 2.007 y las que en ella se citan, la congruencia consiste «en la correlación que debe guardar el fallo y los suplicos de los escritos rectores, entendida, además, no de forma rígida, sino racional y flexible -Sentencias de 31 de mayo de 1999 y de 31 de octubre de 2001 , entre otras muchas-.

Como recuerda la sentencia de 25 de septiembre de 2006, que a su vez cita la de 18 de julio de 2005 , esta Sala ha dicho que "la concordancia entre las pretensiones aducidas en la demanda y en este caso, en la propia reconvención, y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser conforme de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca la racionalidad necesaria y la adecuación sustancial, lo que viene facultado por la necesaria flexibilidad de las sentencias, (sentencias de 4 de noviembre de 1994 y 28 de octubre de 1994 )". Esta Sala ha reiterado que el concepto de incongruencia es flexible y "viene determinado por la adecuación de la sentencia a los motivos del recurso planteado, teniendo en cuenta los términos en que quedó resuelta la cuestión litigiosa por la sentencia recurrida en casación" -Sentencia de 4 de noviembre de 2004 -.

Y tampoco puede olvidarse, en línea con lo anterior, que el deber de congruencia no alcanza a los razonamientos de las partes ni del Tribunal, del mismo modo que no puede confundirse la incongruencia con la discrepancia con las razones de hecho y de derecho que sustentan el pronunciamiento judicial, pues desde el punto de vista de la tutela judicial consiste en el derecho a obtener una respuesta motivada y fundada en derecho no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda resultar discutible o merecer reparos -Sentencia de 3 de junio de 1999 , que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y de 14 de enero de 1991 -.»

Por otra parte, como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 24 de julio de 2007 , la primera con cita de las sentencias del mismo Tribunal de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001 y 29 de septiembre de 2003 , las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, lo que sería predicable del pronunciamiento ahora analizado, desestimatorio todas las pretensiones de la demanda salvo el relativo a la resolución del contrato, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, salvo determinadas excepciones, como cuando el demandado se hubiera conformado total o parcialmente con las pretensiones de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterase la causa petendi o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformase el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de apreciación de oficio, o se utilizasen argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de ocasionarse indefensión.

Sin perjuicio, como después se analizará, de que en la demanda se dirigió dicha pretensión contra la administración concursal y no contra la concursada, lo cierto es que la sentencia dictada en primera instancia, a pesar de la desestimación parcial de la demanda, realmente deja de resolver una de las peticiones deducidas por la parte actora, cual es la ahora examinada, pues dicha cuestión no ha sido analizada en ninguno de los fundamentos de derecho, en este sentido sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo invocada por el recurrente.

Ahora bien, la infracción cometida en la sentencia (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no determina la nulidad de la misma sino su revocación y que este tribunal resolviera la cuestión que fue objeto del proceso (artículo 465.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Sin embargo la apelante pide únicamente en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones, pretensión que no puede ser acogida y que determina la desestimación del recurso de apelación en este particular.

En todo caso, no podría prosperar la pretensión pues como ya se anunció, el actor dirigió esta petición contra la administración concursal y no contra la concursada. Así, en el suplico se pedía literalmente que "se declare la resolución del contrato de arrendamiento de servicios suscrito por ambas partes, aprobando la liquidación de cuentas presentada por esta parte, poniendo a disposición de la Administración Concursal la cantidad consignada por ese concepto, y requiriendo a ésta última para que retire la totalidad de enseres de la concursada que esta parte custodia en depósito", por lo que resultaba patente que la administración concursal carecía de legitimación pasiva para soportar la acción dado el régimen de mera intervención (artículo 40 de la Ley Concursal ), sin perjuicio de la incomprensible actitud de la concursada y de la propia administración concursal que imponen a un tercero la conservación de bienes de la masa activa sin justificación alguna.

TERCERO.- En segundo lugar, también es objeto del recurso de apelación la segunda de las pretensiones formuladas en la demanda conforme a la cual se pretendía que se aprobase la liquidación de cuentas presentada por la parte actora en concepto de ingresos por taquilla que fijaba en 21.069,12 euros.

Dicha cantidad era calculada deduciendo del importe total pendiente de abono a la concursada en concepto de ingresos por taquilla (58.533,71 euros), la cantidad de 37.464,59 euros en concepto de gastos por montaje de decorados (25.042,85 euros), desmontaje (4.640 euros) y transporte y almacenaje (7.781,74 euros).

Dicha pretensión fue analizada en el tercer fundamento de derecho de la sentencia, como una de las pretensiones contenidas en la demanda y se fijó la cantidad pendiente de abono por taquilla en 62.000 sin que procediera efectuar deducción alguna, sin embargo en el fallo esta declaración se efectuó como si dicha pretensión se hubiera deducido en la demanda reconvencional y en la demanda formulada por la concursada que dio lugar a los autos acumulados al incidente promovido por "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." cuando ni en la reconvención ni en la demanda acumulada se deduce pretensión alguna con relación a las cantidades adeudadas por taquilla, pues en éstas la concursada se limita a pedir que se condene a la entidad "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." (y también a don Jesus Miguel en la demanda acumulada) a abonar a la concursada la cantidad de 431.403,61 euros que corresponden a los siguientes conceptos: 384.924,80 euros al valor del material depositado en el teatro, 7.565,81 euros por merchandising y 38.913 euros en concepto de gastos de publicidad que debía soportar "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L.".

En consecuencia, debe entenderse que dicha pretensión se ha enjuiciado como deducida en la demanda y resuelta como tal, pues es completamente ajena a la reconvención y a la demanda acumulada.

Dicho lo anterior, la actora combate este pronunciamiento interesando su nulidad con retroacción de las actuaciones por falta de motivación en cuanto a la fijación de la cantidad adeudada a la concursada en concepto de ingresos por taquilla.

Es cierto que la demandante fijaba el importe adeudado en este concepto en 58.533,71 euros, importe del que debía deducirse la suma de 37.464,59 euros por gastos de montaje, desmontaje y conservación de decorados, así como que la concursada admitía que la suma pendiente de abono por taquilla era de 58.533,71 euros, rechazando las deducciones, sin que la sentencia justifique por qué fija la deuda por taquilla en 62.000 euros, pero como antes se ha expuesto la consecuencia de la falta de motivación no es la nulidad de la sentencia sino su revocación y que la sala examine la cuestión objeto del proceso lo que en este caso sí puede efectuar el tribunal dado que también se introduce como motivo de apelación la errónea valoración de la prueba y se interesa en el suplico del recurso cumulativa y, en su caso, subsidiariamente a la nulidad que se declare que la cantidad que debe percibir la concursada por taquilla es la correspondiente a la liquidación presentada por la demandante.

Precisado lo anterior, admitiendo la concursada que la deuda en concepto de ingresos por taquilla asciende a 58.533,71 euros no existe razón alguna para fijarla en 62.640,53 euros como inmotivadamente hace el tercer fundamento de derecho -aunque parece ser que dicha cuantificación obedece a que toma la cifra de la contestación a la demanda formulada por la administración concursal haciendo acto de fe de las afirmaciones de ésta- y que por razones ignoradas y no explicadas se reduce a la redonda cifra de 62.000 euros en la parte dispositiva de la sentencia.

Admitida por la concursada al contestar a la demanda que la deuda de la actora por el concepto de ingresos por taquilla ascendía a 58.533,71 euros, debe estarse a esta cantidad sin que la administración concursal justificara su incremento hasta 62.640,53 euros tal y como se afirma en su contestación a la demanda y más cuando ni siquiera se ha personado en esta instancia ni se ha opuesto al recurso de apelación formulado por la demandante.

Por otra parte tampoco procede minorar la suma adeuda por taquilla con los importes pretendidos por la demandante, en tanto que los gastos de desmontaje y almacenamiento son posteriores a la declaración de concurso hasta el punto de que en la demanda incidental se afirma que no se habían originado aún, aportándose entonces meros presupuestos, sin perjuicio de la reclamación que pueda efectuar la demandante para reintegrarse de esos gastos si procediera, y en cuanto a los gastos de montaje del escenario cuantificados en 25.042 euros no es posible su compensación al amparo del artículo 58 de la Ley Concursal al no concurrir los requisitos para ello con anterioridad a la declaración de concurso tal y como admitió la parte actora en conclusiones (1h 14¿ 38¿¿ y ss de la grabación del acto de la vista), sin que ni siquiera conste que dicho crédito haya sido reconocido en el concurso y menos en qué cuantía.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por la parte demandada determina que no proceda condenar al pago de las costas originadas con el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." representada por el Procurador don Gabriel de Diego Quevedo contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, en el incidente núm. 65/2006 del que este rollo dimana y, en consecuencia, revocamos dicha resolución exclusivamente en el particular que declaró el derecho de la concursada a percibir de "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L." la cantidad de 62.000 euros en concepto de liquidación por taquilla, que se reduce a la suma de 58.533,71 euros, confirmando en lo demás la sentencia en cuanto a las pretensiones deducidas en la demanda formulada por la entidad "ESPECTÁCULOS DOLVI, S.L.".

2.- No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas con el recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.