Sentencia Civil Nº 104/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 370/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-07/011746

A.p.ordinario L2 / 370/2009 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 1005/2007 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: FIT 3, S.L.

Procurador / Prokuradorea: MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado / Abokatua: FCO. JAVIER BERISA VILLAMAYOR

Recurrido / Errekurritua: NOPIN ALAVESA, S.A.

Procurador / Prokuradorea: TXOMIN ESCUDERO ALONSO

Abogado / Abokatua: ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Íñigo Madaria Azcoitia, Presidente y Dª Mercedes Guerrero Romeo, y D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día nueve de marzo de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 104/10

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 370/09 procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz,

Autos de Juicio Ordinario núm. 1005/07, promovido por FIT 3, S.L. dirigido por el letrado D. Francisco Javier Berisa Villamayor y representado por la procuradora Dª Mercedes Botas Armentia, frente a la Sentencia dictada en fecha 17.12.08 siendo apelado NOPIN ALAVESA, S.A., dirigido por el letrado D. Txomin Escudero Alonso y representado por la procuradora D. Isabel Gómez de Mendola. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Íñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de NOPIN ALAVESA SA contra FIT 3 SL con imposición de las costas a la parte demandada".

En fecha 13.01.09 se dictó auto aclaratorio que dice: "Haber lugar a la aclaración solicitada por la representación de Nopin Alavesa S.A en los términos de la fundamentación jurídica".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de FIT, 3, S.L., recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 04.03.09, dándose el correspondiente traslado a la contraparte, por diez días para alegaciones, presentado la representación de NOPIN ALAVESA, S.A. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 16.06.09 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia. Por proveído de 24 de julio siguiente se señala para deliberación, votación y fallo el día 10 de noviembre de 2009, quedando los autos vistos para la resolución que corresponda.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial del proceso, Nopin Alavesa S.A. reclama frente a FIT 3 S.L. la cantidad de 30.037'72 euros correspondientes a la mitad del importe invertido en la construcción de un muro de cierre y contención en el lindero común de las respectivas parcelas de su propiedad, sitas en el Polígono Industrial de Jundiz. En concreto la actora adquirió por documento privado de 1 de diciembre de 2003 la parcela V42, en cuya estipulación sexta se establece que "los adjudicatarios están obligados a realizar el cierre perimetral de la parcela y a compartir costes del mismo en la forma que proporcionalmente les corresponda con los adjudicatarios colindantes, debiéndolo hacer conforme a las ordenanzas del Polígono". La escritura pública se otorgó el 1 de abril de 2005. Por su parte la demanda adquirió el 15 de febrero de 2002 la parcela V41, colindante con la línea sur de la anterior. Funda su reclamación en la consideración de que el muro construido es medianero; la obligación de compartir el coste del cierre perimetral fue impuesta por la vendedora de ambas parcelas y, finalmente, en la existencia de enriquecimiento injusto.

La demandada contestó alegando en primer término que si bien adquirió la parcela antes que la actora, sin embargo las obras de construcción las inició después y por tanto no tuvo conocimiento, ni consintió la obra de ejecución del muro de separación de ambas parcelas. Únicamente admite que cedió el uso de su parcela para que la actora depositara material y otros utensilios. Por ello considera que la decisión de levantar el muro fue unilateral por parte de la demandante, sin contar con la demandada. Añade que el muro se edificó en interés de la actora, pues como consecuencia de las excavaciones realizadas en su terreno se aumentó notablemente las diferencias naturales de nivel entre ambas parcelas, causando la necesidad de construir un muro de contención, dado que asimismo eliminó la roca que contenía el terreno. Considera asimismo, en contra de la afirmado por la demandante, que el muro se encuentra sobre terreno de la propia actora y no entre ambos. Finalmente mostró disconformidad con el importe de la obra y se mostró ajena al pacto de la actora con la vendedora sobre el muro, si bien ese pacto se refiere al cierre perimetral y no a un muro de contención, argumentando que con otro colindante que levantó muro similar la actora no contribuyó y en otro muro colindante, cuya construcción sí compartió, siendo de mayor porte que el de autos sin embargo el precio fue inferior.

La sentencia de instancia estima la demanda al considerar que no puede utilizarse el informe del Sr. Justo , basado en el replanteo de 2002, y que se debe tener en cuenta el acta de replanteo de 2004 de la que el perito Sr. Amador deduce un desnivel de 530 a 532 m., que justifica la necesidad del muro. Asimismo del informe del Sr. Carlos , deduce que el muro se encuentra entre ambas parcelas y que se construyó teniendo en cuenta la contención de tierras para el paso de camiones por la parcela de la demandada. Por todo ello la sentencia estima que el muro es medianero.

Frente a la misma se alza la demandada reiterando los motivos de oposición a la demanda. En primer término se refiere a la improcedencia de considerar la existencia de una servidumbre de medianería por el simple hecho de la presencia de una posible extralimitación en la construcción del muro, pues a su juicio la servidumbre solo se adquiere por título o prescripción, sin que exista pacto alguno que conforme el título. Sobre la obligación contractual asumida por la actora en relación al cierre perimetral, afirma que no alcanza a terceros ajenos al contrato y, en cualquier caso, la ordenaza solo obliga a cerrar los frentes de las parcelas, pero los laterales solo en los primeros 6 u 8 metros. Argumenta que el muro es de contención y no divisorio, y no produce beneficios a la parcela superior, pues el riesgo lo creó la propia actora. Sobre el precio de la construcción del muro reitera que es excesivo y comprende partidas de excavación que se deben excluir, así como partidas excesivas por encofrado, acero y hormigón en relación con la altura del muro, estimando que el valor de construcción debe reducirse a la mitad.

SEGUNDO.- La cuestión de hecho básica, objeto de la discrepancia entre las partes, viene constituida en primer término por la concreción que afecta al hecho de la excavación y nivelación del terreno que conforma la parcela de la actora, pues del mismo, con independencia del régimen jurídico aplicable en su construcción o mantenimiento, surge la necesidad de un muro de contención de las tierras de la finca de la demandada situada, desde ese momento, en un plano superior. A tal efecto la actora reitera que fue la propietaria única anterior y vendedora de las parcelas quien generó esa configuración física y por ello de esas relaciones surge la necesidad de la construcción y constitución del régimen regulador de la propiedad del mismo. Añade que la demandada tuvo conocimiento e información sobre la obligación asumida con la adquisición de la parcela, en relación con los cierres perimetrales.

Es evidente que más allá de la construcción de un cierre perimetral o simple vallado de las parcelas, lo realmente ejecutado en el supuesto de autos es un muro de contención que salva el desnivel entre parcelas, permitiendo el uso horizontal de ambas hasta el lindero. No consta en el documento privado, ni en la escritura de compraventa que la parcela se entregara nivelada. En la escritura publica consta que el precio incluye el valor del terreno y urbanización exterior (folio 24 vto.) pero nada dice sobre la explanación, cuando el documento privado, estipulación segunda, folio 15, sí hace una expresa mención a la existencia dentro de la parcela de un talud de 256'65 m2, superficie sobre la que se aplica un precio notablemente inferior, pues frente a precios unitarios de 39'7 euros y 60'10 euros, dentro de la misma parcela, el aplicado a talud es de 15'02 euros.. Es por ello razonable entender que efectivamente la explanación y delimitación de las parcelas con el correspondiente cierre es carga que compete a los adquirentes, quienes expresamente admiten y están vinculados por la estipulación referente al cierre perimetral.

Si existe la mencionada obligación, y la construcción se lleva a cabo no solo bajo la vista y conciencia de la demandada, quien no puede alegar desconocimiento de la importancia de la obra al ser un hecho notorio, y además consta el expreso reconocimiento de que se cedió el uso del terreno propio para el servicio de las obras de la actora, no puede dudarse de que el título de constitución de la medianería existe y es expreso, pues independientemente de la importancia de la obra y la oportunidad de nivelar las cotas respectivas, salvando el desnivel en talud entre ambas parcelas, optimizando así su uso, lo que no ofrece duda es que el cierre entre parcelas debía compartirse y con ello crear la correspondiente medianería como régimen regulador de la copropiedad. Obligación que si bien no surge de un pacto entre partes, sin embargo si lo es en relación con el contrato de adquisición de las parcelas, pues el propietario único al dividir la finca matriz y enajenarla por parcelas impuso esa condición libremente aceptada en los respectivos contratos de compraventa y por ello vinculante para cada uno de los colindantes quienes reciprocamente pueden requerirse el cumplimiento de tal obligación, ello con independencia de que se constituya una medianería, pues lo que ahora interesa es la concreción de la obligación de contribuir a los gastos de construcción del cierre en la colindancia de las parcelas.

Sobre esa base resulta superfluo y a efectos de las pretensiones de la actora, concretada en la reclamación de cantidad correspondiente al 50% de lo invertido en la construcción del muro de cierre y contención de tierras, la determinación de si existe o no una medianería, para deducir la obligación de pago. Ello en razón de que ésta, la obligación de pago, como se ha razonado, es anterior a la propia existencia del muro y a cualquier pacto entre partes sobre la forma de llevarse a cabo la construcción del cierre y cumplir con esa obligación adquirida en el contrato de compraventa. Por tanto las citas de los arts. 572 y ss. del Código Civil , en nada revelan la procedencia de la reclamación, pues precisamente resuelto cuál es el contenido de la obligación de contribuir al pago del cierre entre parcelas, podrá determinarse cuál es el régimen de propiedad aplicable al muro construido, si tenemos en cuenta la contribución a los gastos de construcción y el lugar donde se encuentre construido el muro, bien en terreno de uno o sobre ambas propiedades.

Sobre este particular no puede afirmarse que esté situado exclusivamente en terreno de la actora, pues del informe pericial del Sr. Carlos resulta probado que lo está entre ambas fincas. Informe cuya relevancia probatoria estima la Juzgadora de instancia con un criterio razonable, que debe mantenerse en esta alzada. Del mismo modo es relevante la apreciación de la Juzgadora en orden a valorar los informes periciales para deducir que de los obrantes en autos puede considerarse acreditada la existencia del desnivel entre la fincas o parcelas y la conveniencia de la obra, nivelando ambas parcelas con referencia a la pendiente de la calle.

Finalmente no puede olvidarse que la construcción del muro, además de las circunstancias de tiempo y lugar referidas, comporta un evidente beneficio para la demandada, pues además de permitir la nivelación de su parcela, permite asimismo el transito de vehículos pesados, dada la función de contención que desempeña el muro, dotando de una clara mejora a la parcela de su propiedad. Razón ésta que, sin mayor profundidad en el régimen jurídico aplicable a la nueva construcción, dota de un claro indicio, art. 386 L.E.C ., al hecho deducido de que efectivamente el muro se construyó bajo el consentimiento y aceptación de la demandada, consciente de su obligación de pago contractualmente asumida.

Por lo anterior no cabe aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa, pues la causa es precisamente el cumplimiento de una obligación y la delimitación de su alcance y contenido, conforme a lo razonado. La S 17-03-2003 establece que el enriquecimiento injusto o sin causa no entra en juego cuando hay vínculo contractual que delimita las respectivas obligaciones de las partes.

Finalmente no consta que el precio reclamado sea desproporcionado en relación a la utilidad que reporta ambas partes, pues pese a la expresa impugnación del importe reclamado no se aporta ninguna valoración alternativa. Así el perito Don. Justo se limita a manifestar que la calidad del acabado es superior a la necesaria para contener las tierras, pero no justifica con datos y prueba técnicas que el precio final no se ajuste a las necesidades y obra realmente construida.

TERCERO.- Por lo expuesto y razonado es procedente desestimar el recurso y confirma la sentencia de instancia, lo que según resulta del art. 398 L.E.C . es causa suficiente para imponer a la recurrente las costas de la lazada.

Vistos los artículos citados y demás dispociones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR FIT 3 S.L. CONTRA LA SENTENCIA Nº 238/08 DICTADA EN EL JUICIO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 1.005/07 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. TRES DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA, IMPONIENDO A LA RECURRENTE LAS COSTAS DE LA ALZADA.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución, remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.